浅析共同犯罪与身份

毛奶全


前言

　　共同犯罪是一种复杂的社会现象，与单独的个人犯罪相比具有更大的社会危害性，因此成为各国刑法严厉打击的重点。共同犯罪被学者称之为刑法理论的“绝望之章”，正是由于共同犯罪的广度和深度，刑法学界对此也颇为关注。刑法学中身份的问题，也是很有争议的问题。共同犯罪与身份问题的结合在一起，更产生了新的难题。刑法学界对此也是众说风云，数百年来没有定论。各国的立法对此规定也不相同。关于共同犯罪与身份的理论问题，主要有：第一，共同犯罪与身份的定罪关系。其中包括无身份者与有身份者实施纯正身份犯的认定；不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题；有身份者，教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性问题。第二，共同犯罪与量刑关系的相关问题。我国刑法对之没有系统的规定，学界对此问题探讨不够深入和具体，争议很大。因而直接影响到我国的刑事立法和司法实践。
加强对于共同犯罪与身份相关问题的研究，对于完善我国刑事立法及司法实践有重大意义。
　　第一，此研究有助于完善我国刑事立法。对于无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的问题，我国的刑法总论没有规定，而只是在相关的司法解释中规定，又如共同犯罪与身份的量刑关系的相关问题，我国刑法总论也没有明确规定，给司法实践带来很大的问题。因此，加强共同犯罪与身份相关问题的研究，对于完善我国的刑事立法具有积极的意义。
　　第二，此研究有助于定罪量刑及更好的指导司法实践。共同犯罪与身份定罪关系，量刑关系的多样化，司法实践的复杂化。加强共同犯罪与身份相关问题的研究，对于司法实践定罪、量刑具有积极意义。
　　因此本文拟对以上关于共同犯罪与身份的相关问题，阐述自己粗浅的看法。

一、共同犯罪与身份概述

（一）共同犯罪概述

　　根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这是我国刑法对社会上存在形形色色的共同犯罪概念的科学总结。按照我国刑法的规定，共同犯罪的条件，必须有二人以上，必须有共同故意，必须有共同犯罪行为。
　　第一，犯罪主体方面，行为人必须是二人以上。即共同犯罪必须是两人以上，一个人不成立共同犯罪。共同犯罪者必须具有刑事责任年龄和刑事责任能力。共同犯罪中，共同犯罪者，没有达到刑事责任年龄，没有刑事责任能力的则不是共犯。如果有责任能力者利用幼年人或利用精神病人实施犯罪行为，被利用者不构成犯罪，利用者则按实行犯处理。日本刑法学者称为间接正犯。
　　第二，犯罪的客观方面，共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，是指共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，即实施了同一犯罪构成的行为。且各个行为人之间互相联系，互相结合，成为一个统一的犯罪活动整体。有犯罪结果发生时，犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系。其特点如下：①各共同犯罪人所实施的行为必须是犯罪行为，如果不是犯罪行为则不能形成共同犯罪。②共同犯罪行为的形式，不限于共同的作为，包括共同的不作为，还包括作为和不作为的结合。③各个犯罪人之间形成一个联系的统一整体。④共同犯罪人实施犯罪导致某种结果发生时，必须是共同犯罪人的行为与结果之间存在着因果关系。⑤共同犯罪行为的方式有共同犯罪的实行行为，还包括组织行为、教唆行为、和帮助行为。
　　第三，从犯罪的主观方面看，必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，都认识到他们的共同犯罪行为会发生什么样的危害社会的结果，并参与这种犯罪活动，希望或放任这种结果发生的心理态度。共同的犯罪故意包括以下内容：“①共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是两个人以上共同实施犯罪。②共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。③共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的社会危害结果，在个别情况下，也可能其中有人是放任社会危害结果发生。”
　
（二）身份概述

1、身份概念

　　关于身份，我国刑法尚无明确规定，对于身份概念的解释也莫衷一是。根据《现代汉语大词典》，身份是指人在社会上或法律上地位资格。《新华词典》对身份的解释，也是指人在社会上或法律上地位资格。刑法理论上，对身份的概念有不同的界定，各国刑法对身份的用语也不一样。意大利刑法称人身条件，个人身份或犯罪人与被害人之间的关系。德国刑法则称特定之个人身份关系或情况。阿根廷刑法称个人联系等。我国刑法学者对于身份概念一般从广义和狭义两个方面来界定身份的概念。广义的身份包括行为人所具有的特定资格，还包括特定的目的、动机等主观要件。而狭义的身份只指行为人所具有的资格。目前我国刑法通说对于身份的概念做广义的解释。
　　综合上述观点结合笔者对于身份概念的理解，笔者以为，对于身份概念的界定应当符合以下几个特点。第一，客观性。首先，刑法中的身份应该是具有一般意义上所具有的含义，即是人的一种出生地位或资格。其次，刑法中的身份应当具有客观性。刑法中的身份是一种能通过人的感觉感知的人身方面客观存在的资格、关系、状态等标识性因素。如国籍、性别、国家工作人员身份等。而目的、动机能力等主观上的因素，尽管也依附于人身而存在，却不能被视为刑法中的身份。否则会引起刑法中身份概念的泛化和模糊，使刑法对身份的界定失去其应有的意义。第二，法定性。刑法中的身份应该由刑法明文规定。刑法中影响犯罪定罪与量刑的身份，应该由刑法明文规定，即犯罪行为所具有的特定资格和其他特定关系等因素皆由刑法规定。身份影响定罪，指影响某种犯罪的构成，如贪污罪的主体是国家工作人员，不具有国家工作人员的身份就不能成立贪污罪。又如司法工作人员的身份是刑讯逼供罪和暴力取证罪在犯罪主体方面的必备条件，不具有司法工作人员的身份，犯罪就不能成立。身份影响量刑，是指对行为人处罚时影响量刑的轻重及是否适用免除刑罚。例如，我国刑法规定教唆未满18周岁的人犯罪从重处罚，又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。第三，有效性。这也就意味着，刑法中的身份必须是对定罪量刑具有影响的客观人身方面的因素。有些身份如农民工人也是客观存在的，但对刑法定罪量刑没有影响，因此不能称之为刑法中的身份。

2、身份分类

　　刑法中的身份是一个外延十分广泛的概念，根据不同的标准可以得出不同的分类结论。根据形成的依据不同，分为自然身份和法律身份，积极身份和消极身份，纯正身份与不纯正身份。以上各种分类方法，都有一定的科学性和合理性。但笔者以为，从定罪量刑的角度出发，可以将身份分为定罪身份和量刑身份两种。这种身份分类，对于目前我国解决共同犯罪与身份的相关问题，具有十分重要的意义。

(1）定罪身份

　　定罪身份又称为构成要件的身份，即这种身份是构成犯罪的要件。如果不具备这种身份，犯罪就不能成立。例如我国刑法237条第3款规定的猥亵儿童罪，该罪犯罪所侵犯的对象只能是儿童，否则不构成犯罪。又如，我国刑法第389条第1款规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的为行贿罪。据此我们可以得知，如果行为人行贿的对象不具有国家工作人员的身份，则不构成行贿罪。

（2）量刑身份

　　量刑身份又称为加减身份，即具有一定身份的人构成某罪时，由于身份的存在，法律规定予以从重处罚或从轻、减轻或免除处罚。如我国《刑法》第19条规定，又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。这里的又聋又哑的人和盲人就是量刑身份。

3、身份的作用

　　刑法中身份的作用，指刑法中设立的各种身份对整个国家、社会以及具体案件的定罪量刑所产生的影响和效果。刑法中身份具有规制、保障和评价等作用，这些作用主要是指刑法身份的整体社会作用。笔者主要从刑法的身份对具体案件的定罪量刑方面来阐述其作用。

（1）定罪作用

　　定罪是指司法机关通过法定程序认定，被告人所为的行为是否符合刑法所规定的犯罪构成的活动。 刑法中身份的定罪作用是对行为人即身份人实施这一行为性质的一种否定评价。刑法规定要求某些具体犯罪的行为人必须具备某种特定的身份，如果行为人不具备这种特定的身份则不够成此罪。刑法身份的定罪作用集中体现为身份是划分罪与非罪，此罪与彼罪的作用。

（2）量刑作用
北京市政府


北京市人民政府关于改革城市建设方式加强综合开发建设若干问题的暂行规定
市政府



在中共中央书记处对首都建设方针的四项指示和中共中央、国务院对《北京城市建设总体规划方案》重要批复的指引下，近年来，本市在改革城市建设方式,逐步推行统一规划、综合开发、配套建设方面，取得了初步进展。实践表明，城市建设实行综合开发，有利于成街连片地改造旧? 恰⒔ㄉ栊虑朔稚⒔ㄉ璧谋锥耍媸迪止婊螅挥欣诩杏邢薜某鞘薪ㄉ枳式穑侠戆才懦鞘谢∩枋┖头课萁ㄉ瑁菇ǔ汕晌涮淄晟啤⒐δ芷肴墓ぷ骱蜕罨肪常挥欣诎凑丈缁峄笊姆绞阶橹鞘薪ㄉ瑁岣呓ㄉ杷俣群屯蹲市б妫挥欣谕菩薪ㄖ飞唐坊
俳ㄖ档姆⒄埂? 但是，由于分散投资、条块分割的建设体制的制约，本市城市建设综合开发的规模还比较小。城市建设中长期存在的城市规划落后于城市建设、城市建设投资比例不合理、城市基础设施欠账严重、旧城改造进展缓慢、城市功能不配套的状况仍未得到根本转变。综合开发事业本身也还存
在着开发计划同城市建设的规划、计划脱节，组织领导不够有力，缺乏统一的政策和法规，各部门之间的工作不够协调等问题。
为进一步落实中共中央、国务院对《北京城市建设总体规划方案》重要批复中关于要“积极改革城市建设的管理体制，解决条块分割、分散建设、计划同规划脱节等问题”和“要坚决地、有步骤地实行由北京市统一规划、统一开发、统一建设的体制”的指示精神，解决目前综合开发的
有关政策和管理体制问题，特作如下规定。
一、在本市规划市区内进行城市建设，应以综合开发方式为主。凡可以成片建设的地区，都要实行统一规划、综合开发、配套建设。
1、依据城市规划和基本建设计划，编制城市建设综合开发计划。综合开发计划的主要任务是：合理确定开发区的规模、布局和建设进度，统筹安排开发区的市政公用设施和各类房屋建设，着重安排好开发区的建设用地开发，并要处理好新区建设和旧城改造的关系。开发区必须按照城
市规划的要求，配套建设各种公共设施。以建设住宅为主的开发区，必须严格按照《北京市人民政府关于新建居住区公共设施配套建设的规定》执行。
城市建设综合开发计划，由市城乡建设委员会（以下简称市建委）、市计划委员会（以下简称市计委）会同有关部门编制.
2、开发区的建设用地，由市土地管理局按照综合开发计划统一划拨给城市建设开发公司（以下简称开发公司），进行七通一平（即通上水、下水、电力、电信、煤气、热力、道路和平整场地），创造建设条件。
3、凡经首都规划建设委员会批准在规划市区内安排建设的项目，除少数特殊项目须经市建委、市城市规划管理局（以下简称市规划局）和市土地管理局批准，单独拨地建设外，都应纳入开发区，实行统一建设，不再单独拨地。凡纳入开发区的建设项目，可由建设单位带着项目投资和
建设材料计划指标向开发公司预购房屋，也可由建设单位按照开发区建设规划的要求，在开发区内自行组织建设。
二、城市建设综合开发，实行以商品住宅为主的房产经营和土地开发经营。
1、开发公司在开发区内组织建设的住宅、厂房、旅馆、商店、办公楼等商品房，必须由有基本建设计划的单位或经批准的个人购买或承租。开发公司可向购房单位或个人预收订金。
2、建设单位经批准在开发区内自行组织建设的，应根据建设用地开发的情况，向开发公司支付建设用地开发费。
3、建设用地开发费和商品房价格实行级差基价制。建设用地开发费的收费标准和商品住宅价格由市建委、市计委同市物价局、市房地产管理局（以下简称房管局）等部门制订；其他商品房实行指导价格，可由买卖双方根据指导价格议定。配套建设的粮店、副食店、中小学校、托幼园
所和行政管理用房等配套项目，分别由各主管部门安排所属单位向开发公司预购。所需资金，由开发公司从开发区住宅建设综合成本中提取一定数量费用，交市计委统筹安排给各主管部门使用。
三、调整城市建设投资结构，配套建设开发区的市政、公用设施。
1、市政、公用设施应与房屋建筑统一规划、配套建设，同时交付使用。开发区外部的市政、公用设施，由市计委安排建设计划，由市建委组织有关单位建设；开发区内的市政、公用设施，由开发公司组织建设。
2、承担开发区建设的开发公司，每年应从收取的建设用地开发费和商品房销售收入中提取15％上缴市财政，专户存入建设银行，由市计委、市建委统筹安排，用于开发区外部的市政、公用设施建设。此项费用纳入综合开发成本。
3、建设单位均应按《北京市人民政府关于在规划市区内征收城市基础设施“四源”建设费的暂行规定》，缴纳“四源”建设费，经批准分散建设的单位，还须按规定相应负担城市市政干管到建筑工程支管的投资和建设。
四、新区建设与旧城改造紧密结合，加速旧城的改造。
1、承担新区建设的开发公司应承担相应规模的旧城改造任务，旧城改造所需拆迁安置用房由开发公司自行平衡解决。以新区建设为主的开发公司，每年至少应提供其新建商品住宅的30％，作为拆迁安置用户，由市建委安排用于市政建设拆迁安置，或提供给主要承担旧城改造的开发
公司拆迁安置使用。
2、对主要承担旧城改造的开发公司，可根据开发工作的难度，适当降低其上缴利润的比例，但降低幅度不得超过15％。
3、旧城改造的拆迁安置，必须按《北京市建设拆迁安置办法》的有关规定从严掌握。被拆迁户要求在原地或城市中心区内安置的，仍按其原正式房屋居住面积相应安置。被拆迁户人口较多要求增加住房面积的，应安置在城市中心区以外的地区。对不要求安置的被拆迁户，由开发公司
或建设单位给予一次性补助费，补助数额由房管部门根据实际情况确定。对自找周转房的被拆迁户，可适当提高补贴标准。
五、城市建设综合开发计划经市政府城市建设综合开发领导小组审定后，根据开发区的规模，由市建委、市计委下达给有关区政府或开发公司组织实施。
1、开发区的详细规划，由市规划部门编制，或由承担开发区建设的开发公司按照市规划部门提出的规划要求组织有关单位编制后，报市规划部门审定。规模较大或较重要的开发区的详细规划，须经市政府批准，并设立规划设计总负责人。
2、开发区的建设，由开发公司统一组织的，其建筑设计由开发公司依据详细规划组织编制；建设单位自行组织建设的，其建筑设计由建设单位组织编制。建筑设计应按《北京市城市建设规划管理暂行办法》的规定，报市规划局审定后，由市规划局发给建设许可证。对统一组织建设的
开发区的建筑设计，应予优先审批。
3、开发区的拆迁安置方案，由开发公司编制，或委托开发区所在区的有关部门编制，经房管部门批准后，由当地区政府组织有关部门和开发公司实施。
4、开发区实行施工总包责任制。施工总包单位负责编制开发区施工组织总设计，并应征得开发公司同意。重要开发区的施工组织总设计，由市建委审定。建设单位在开发区内自建的建筑工程，施工时应服从开发区施工组织总设计的要求。
开发区的开工建设，由市建委根据建设条件落实情况分期或一次审批。
六、城市建设的综合开发，统一由开发公司组织进行。城市建设主管部门要加强对开发公司的行业管理。
1、开发公司为全民所有制的经济实体，实行自主经营、独立核算、自负盈亏。开发公司在国家规定的免税期满后，经营仍有困难的，经税务部门批准，可继续在一定时期内减免所得税。
2、开发公司经营实现的利润，在免缴所得税期间，应上缴市财政55％；免税期满后的上缴比例，由市建委会同有关部门另行确定。开发公司的留利，主要用于企业发展基金、后备基金和职工福利或奖励基金。各项基金的比例，由市建委会同市建设银行核定。
3、市建委是本市开发公司的行业管理机关，负责开发公司的开业审批、资质审查和制订行业发展政策、规划等工作。
七、发挥市、区两级积极性，依靠区政府，搞好开发区的规划、建设和管理。
1、区政府应参加本区内开发区的规划和建设计划的编制，负责组织区综合开发计划的实施，全面负责本区内所有开发区的征地、拆迁安置等组织领导工作，并负责建成区的管理。
2、开发公司的上缴利润，应视各区开发建设情况，返还有关区财政40％至60％。返还部分主要用于补助旧城改造和建成区的维护管理。
八、加强对城市建设综合开发的监督管理。
综合开发计划的实施，由市建委、市计委负责监督。
开发区的建设施工、开发公司的经营管理，由市建委负责监督。
开发区建设规划、建筑设计的审查和实施，由市规划局负责监督。
开发区建设资金的筹集、使用，由市建设银行负责监督。
九、市政府成立城市建设综合开发领导小组，负责审查综合开发计划，研究制定有关政策，协调各管理部门的关系，解决综合开发事业中的重大问题。
市政府城市建设综合开发领导小组由主管副市长任组长，由市建委、市计委、市规划办、市市政管理委员会、市商业委员会、市政府文教办公室、市规划局、市土地管理局、市房管局、市市政工程总公司、市公用局、市环境卫生局、市供电局、市公安局、市建设银行等有关部门的负责
同志参加。
市政府城市建设综合开发领导小组办公室设在市建委。
城近郊各区也可设立领导小组，负责领导本区的综合开发工作。
十、本规定具体执行中的问题，由市建委负责解释。
十一、本规定自1987年7月1日起施行。



1987年7月7日