公司投资合伙企业成为普通合伙人的风险与防范
作者：陈召利 www.law-god.com
一、公司能否投资合伙企业成为普通合伙人？
（一）问题之缘起
2006年1月1日起施行的修订后的《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”
2007年6月1日起施行的修订后的《合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”
《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”
通过上述法律规定对比可知，如公司投资合伙企业成为有限合伙人，以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，并不违反公司法关于公司“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定；如公司投资合伙企业成为普通合伙人，必然要对合伙企业债务承担无限连带责任，这直接与公司法关于公司“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定相冲突。
那么，除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外，公司能否投资合伙企业成为普通合伙人呢？
（二）法律分析
有学者直接依据《合伙企业法》第二条的规定认定《合伙企业法》业已明确规定公司可以投资合伙企业成为普通合伙人，笔者认为这一观点有失偏颇。
我们知道，按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范。确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范；委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范；准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则使本规则的内容得以明确。笔者认为，从《合伙企业法》第二条第一款关于“依照本法”的规定可以看出必须援引本法的其他规定才能使本条规则的内容得以明确，因此，《合伙企业法》第二条第一款的规定应为准用性规范，而非确定性规范，单单依据《合伙企业法》第二条第一款的规定尚无法判断《合伙企业法》是否允许公司投资合伙企业成为普通合伙人。
另有学者依据《合伙企业法》第三条“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”的规定做反面解释，推定除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外的其他有限责任公司和股份有限公司均可以成为普通合伙人，笔者对本条规定适用反对解释不敢苟同。反面解释有着严格的适用条件，并非所有的法律规范均可以适用反面解释。王泽鉴教授认为，所谓反面解释，实为反面推论，系相异于举重明轻及类推适用的一种论证方法，即由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。此项构成要件须为法律效果的充分且必要条件，即该构成要件已被穷尽列举出可能发生的法律效果。而若肯定某项规定得为反面推论时，即排除了法律漏洞的存在，而无类推适用的余地。《合伙企业法》第三条仅采取列举方式规定部分特定主体不得成为普通合伙人，并非“不得成为普通合伙人”的充分且必要条件，故不能当然推定其他主体均可以成为普通合伙人。同时公司法第十五条明确禁止公司成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，其例外情形“除法律另有规定外”更应为法律的明文规定。
那么，公司能否投资合伙企业成为普通合伙人呢？答案依然是肯定的，理由如下：
《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”第三节“合伙事务执行”第二十六条第三款规定，“作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”
《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”第五节 “入伙、退伙”第四十八条第（三）规定，“作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产”，当然退伙。
从上述法律规定可知，在《合伙企业法》“普通合伙企业”章节多次对法人和其他组织作为合伙人予以规范，这充分说明法人和其他组织可以成为普通合伙企业的合伙人，即普通合伙人。这也进一步说明《合伙企业法》第二条第一款规定的立法本意是允许法人和其他组织设立普通合伙企业，然而“依照本法”的字样纯属多余，徒增争议，应予以删除。
综上所述，除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外，其他法人和组织（包括但不限于有限责任公司和股份有限公司）均可以成为普通合伙人。
二、公司作为普通合伙人的优势与劣势
（一）公司作为普通合伙人的优势
公司制度之所以创立，在于将投资者的法律风险置于可以控制的范围，即股东以其认缴的出资额或者股份为限对公司承担责任；作为对价，公司必须遵循严格的法律约束，包括但不限于建立符合法律要求的公司组织机构、注册资本制度等。与之对应的是，因合伙企业的投资者需要对合伙企业的债务承担无限连带责任，故法律大大降低了对合伙企业的约束，无需严格的组织机构和注册资本制度等。
但是，当法律允许公司投资合伙企业成为普通合伙人之后，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的效果将大打折扣，公司无疑在合伙企业与投资者之间架起了一道防火墙，公司的投资者无需对合伙企业的债务承担连带责任，公司的投资者的法律风险将大大降低。
（二）公司作为普通合伙人的劣势
1、双重风险
公司投资合伙企业成为普通合伙人，必然要对合伙企业的债务承担无限连带责任。这就意味着,公司成为普通合伙人后, 除自身的经营风险之外,还将承受合伙企业的经营风险。当合伙企业经营不善、财产不足以清偿债务时,公司必须对合伙企业的债务承担无限连带责任，而合伙人之间的连带责任往往会使公司成为合伙企业债权人追索债务的首选目标，公司可能会因此承担难以意料的重大债务甚至有破产之虞，这对公司及其股东来说往往难以预测及控制。
2、双重纳税
根据我国《企业所得税法》及其实施条例规定，居民企业直接投资于其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。而《企业所得税法》第一条规定个人独资企业、合伙企业不适用本法，故上述居民企业不包括合伙企业。因此，公司直接投资于合伙企业取得的股息、红利等权益性投资收益不属于《企业所得税法》所规定的免税范围。根据《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。因此，公司直接投资于合伙企业取得的股息、红利等权益性投资收益，应并入企业所得缴纳企业所得税。
同时，根据《个人所得税法》的规定，个人投资者从公司取得的股息、红利所得，按20%的税率缴纳个人所得税。
综上，个人投资者通过公司投资合伙企业，会面临双重纳税。
三、公司投资合伙企业成为普通合伙人的风险防范
如前所述，公司投资合伙企业，尤其是成为普通合伙人，除自身的经营风险之外,还将承受合伙企业的经营风险，可能会对公司及股东利益产生重大影响，属于公司经营的重大事项，必须通过公司章程对公司投资合伙企业的行为予以规范。
（一）对公司投资合伙企业作出特别规定。
通过公司章程特别规定，公司对外投资合伙企业，尤其是成为普通合伙人，必须召开股东会或者股东大会会议，并经代表三分之二以上表决权的股东通过。
（二）对公司向合伙企业委派代表的选任与职权作出特别规定。
与自然人合伙人不同，公司作为法人，自身无法直接行使合伙人的权利与义务，必须向合伙企业委派代表。为了保证委派的代表正当行使权力，最大程度地保护公司及股东的利益，应通过公司章程特别规定，公司向合伙企业委派代表的选举与更换及其职权，必须召开股东会或者股东大会会议，并经代表三分之二以上表决权的股东通过。
（三）建立表决权回避制度。
通过公司章程特别规定，与表决事项具有利害关系的股东不得参加该事项的表决。
（四）建立股东异议回购制度。
公司法第一百四十三条明确规定股份有限公司的四种情形，除此之外，股份公司有限公司不得收购本公司的股份。但是，公司法第七十五条并未明确除了该条规定的三种情形外，有限责任公司不得收购本公司的股权，一般认为，可以通过公司章程规定有限责任公司收购本公司股权的其他情形。因此，对于有限责任公司而言，建议通过公司章程规定，股东会通过公司对外投资合伙企业的决议，对该事项投反对票的股东有权请求公司按照合理价格收购其股权，合理价格一般为该股东的出资比例对应的公司净资产。
财政部、国家税务总局关于取消部分植物油出口退税的通知
财政部 国家税务总局
财政部、国家税务总局关于取消部分植物油出口退税的通知
财税[2008] 77号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局，新疆生产建设兵团财务局：
经国务院批准，从2008年6月13日起取消部分植物油的出口退税，具体商品名称和税则号见附件。
具体执行时间，以“出口货物报关单（出口退税专用）”海关注明的出口日期为准。
特此通知。
财政部 国家税务总局
二〇〇八年六月三日
附件：
取消出口退税的植物油清单
序号
商品代码
商品名称
1
1507100000
初榨的豆油〔但未经化学改性〕
2
1507900000
精制的豆油及其分离品〔包括初榨豆油的分离品,但未经化学改性〕
3
1508100000
初榨的花生油〔但未经化学改性〕
4
1508900000
精制的花生油及其分离品〔包括初榨花生油的分离品,但未经化学改性〕
5
1509100000
初榨油橄榄油〔但未经化学改性〕
6
1509900000
精制的油橄榄油及其分离品〔包括初榨油橄榄油的分离品,但未经化学改性〕
7
1510000000
其他橄榄油及其分离品〔不论是否精制,但未经化学改性〕
8
1511100000
初榨的棕榈油〔但未经化学改性〕
9
1511901000
棕榈液油〔熔点为19℃-24℃,未经化学改性〕
10
1511902001
固态棕榈硬脂（50℃≤熔点≤56℃）〔未经化学改性〕
11
1511902090
棕榈硬脂〔44度≤熔点<50度,未经化学改性〕
12
1511909000
其他精制棕榈油〔包括棕榈油的分离品,但未经化学改性〕
13
1512110000
初榨的葵花油和红花油〔但未经化学改性〕
14
1512190000
精制的葵花油和红花油及其分离品〔包括初榨葵花油和红花油的分离品,但未经化学改性〕
15
1512210000
初榨的棉子油〔不论是否去除棉子酚〕
16
1512290000
精制的棉子油及其分离品〔包括初榨棉子油的分离品,但未经化学改性〕
17
1513110000
初榨椰子油〔但未经化学改性〕
18
1513190000
其他椰子油及其分离品〔包括初榨椰子油的分离品,但未经化学改性〕
19
1513210000
初榨棕榈仁油或巴巴苏棕榈果油〔未经化学改性〕
20
1513290000
精制的棕榈仁油或巴巴苏棕榈果油〔包括分离品但未经化学改性,初榨的除外〕
21
1514110000
初榨的低芥子酸菜子油〔但未经化学改性〕
22
1514190000
其他低芥子酸菜子油〔包括其分离品,但未经化学改性〕
23
1514911000
初榨的非低芥子酸菜子油〔但未经化学改性〕
24
1514919000
初榨的芥子油〔但未经化学改性〕
25
1514990000
精制非低芥子酸菜子油、芥子油〔包括其分离品,但未经化学改性〕
26
1515110000
初榨亚麻子油〔但未经化学改性〕
27
1515190000
精制的亚麻子油及其分离品〔包括初榨亚麻子油的分离品,但未经化学改性〕
28
1515210000
初榨的玉米油〔但未经化学改性〕
29
1515290000
精制的玉米油及其分离品〔包括初榨玉米油的分离品,但未经化学改性〕
30
1515500000
芝麻油及其分离品〔不论是否精制,但未经化学改性〕
31
1515909000
其他固定植物油、脂及其分离品〔不论是否精制,但未经化学改性〕
32
15159090001
其他固定植物油、脂及其分离品
33
15159090002
按17％征税的其他固定植物油、脂及其分离品
34
1516200000
氢化、酯化或反油酸化植物油、脂〔包括其分离品,不论是否精制,但未经进一步加工〕
35
1517100000
人造黄油〔但不包括液态的〕
36
1517900090
混合制成的植物质食用油脂或制品〔税号1516的食用油、脂及其分离品除外〕