浙江省森林管理条例(2004年修正)

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浙江省森林管理条例(2004年修正)

浙江省人大常委会


浙江省森林管理条例



(1993年9月25日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据1997年6月28日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十七次会议《关于修改〈浙江省森林管理条例〉的决定》修正 2004年5月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议修订)
 

  第一章 总 则

第一条 为保护、培育和合理利用森林资源,发挥森林的生态效益、经济效益、社会效益,加快林业的发展,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》(以下简称《森林法》、《森林法实施条例》)等有关法律法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省境内从事森林、林木的培育种植、采伐利用和森林、林木、林地的经营管理活动,应当遵守本条例。
第三条 林业事业应当列入本行政区域国民经济和社会发展计划。
各级人民政府应当制订本行政区域内的林业发展规划和实施计划,实行林业建设目标管理。
第四条 县级以上人民政府林业行政主管部门主管本行政区域内的林业工作。
乡镇林业工作站或者专职管理人员按照国家规定的权限行使林业行政管理职责,所需经费纳入财政预算。
第五条 林业用地面积占土地总面积百分之五十以上的县(市、区,下同)划为林区县。林区县的划定,由省林业行政主管部门提出意见,报省人民政府批准。
第六条 县级以上人民政府应当建立林业基金制度。林业基金的来源及使用的管理办法由省人民政府规定。
各级人民政府应当逐年增加用于林业的资金。各级农业发展基金应当提取一定比例用于林业。
第七条 植树造林,保护森林,是公民应尽的义务。各级人民政府应当采取多种形式宣传森林法律、法规,增强公民的绿化意识。
第八条 各级人民政府应当对在保护森林资源、植树造林、发展林业等方面有显著成绩的单位或者个人给予表彰、奖励。

第二章 森林经营管理

第九条 森林资源实行公益林和商品林分类经营管理制度。
公益林的投资经营者,有获得森林生态效益补偿的权利。
商品林的投资经营者,依法享有经营权、收益权和其他合法权益。
第十条 各级人民政府应当加大公益林建设的投入。
省人民政府应当设立森林生态效益补偿基金。森林生态效益补偿基金按照事权划分,由各级人民政府共同分担。森林生态效益补偿基金用于对纳入公益林管理的森林资源、林木的投资经营者的补偿,以及公益林森林资源、林木的营造、抚育、保护、管理等。森林生态效益补偿基金应当优先保障重要生态功能区。
公益林范围的确定和调整,由林业行政主管部门提出意见,报同级人民政府批准公布。
森林生态效益补偿基金管理办法由省人民政府制定。
第十一条 国有林场、苗圃和自然保护区等单位应当根据林业长远规划编制森林经营方案,并按隶属关系报林业行政主管部门批准后实施。
县级林业行政主管部门应当加强对其他单位或者个人森林经营方案编制工作的指导。
利用森林资源开发建设森林公园或者从事森林旅游的,应当接受林业行政主管部门的监督管理,不得破坏森林资源。
第十二条 各级林业行政主管部门应当建立健全森林资源监测体系,定期组织森林资源调查。县级林业行政主管部门应当建立森林资源档案、统计、公告制度,每年逐级上报森林资源变化情况。
第十三条 鼓励单位和个人投资开发林业,建立人工商品林基地。
人工商品林基地内的林木凭采伐许可证采伐,采伐限额实行单列管理。采伐迹地完成更新造林任务的,返还育林基金和更新改造资金。
人工商品林基地由所在地县级林业行政主管部门认定。
第十四条 任何单位和个人不得擅自改变国有林场、苗圃的隶属关系,不得侵占国有森林资源。
国有林场、苗圃的设立、变更、撤销或者改变隶属关系,应当由所在地市、县林业行政主管部门提出,经同级人民政府签署意见后,报省林业行政主管部门批准。
未建立国有林业单位经营的国有林,由县级以上林业行政主管部门管理,也可以委托集体经济组织或者个人经营管理。
第十五条 集体所有的山林应当坚持统分结合的双层经营体制,稳定林业承包生产责任制,引导林农实行多种形式的联合采伐、联合造林和实行股份合作制经营。
第十六条 承包到户经营的宜林荒山、荒地、荒滩,在承包合同规定的期限内未进行绿化的,由村集体经济组织收归集体经营,或者合作造林,或者重新发包经营。
坡度在二十五度以上已开垦的陡坡地,应当退耕还林。退耕还林的,按照规定享受补助和优惠政策。对生活困难的山区林农,当地人民政府还应当有计划地实施下山安置。
第十七条 除法律、行政法规禁止的情形外,森林、林地的使用权,林木的所有权和使用权,可以依法转让、继承、抵押、作价入股或者作为合资合作造林、经营林木的出资、合作条件,但不得擅自将林地改为非林地。
第十八条 各项建设工程必须征用、占用林地的,用地单位或者个人应当依法向县级以上林业行政主管部门提出用地申请,经林业行政主管部门依照法定权限和程序审核同意后,按照土地管理法律、法规的规定办理建设用地审批手续。
经批准征用、占用林地的单位或者个人,应当依法缴纳森林植被恢复费,并向被征用、占用林地的单位或者个人支付林地、林木及其他地上附着物补偿费和安置补助费,具体办法按照国家和省的有关规定执行。
第十九条 经批准征用、占用林地需要采伐林木的,由用地单位或者个人向所在地县级以上林业行政主管部门申领林木采伐许可证,采伐的林木纳入当年的森林采伐限额。
第二十条 因埋设、架设输电、通讯、广播等管道、线路需要采伐林木的,应当依法办理林木采伐许可证。

第三章 植树造林

第二十一条 各级人民政府应当加强对植树造林工作的领导,开展植树造林宣传教育,组织造林专业队伍、单位、公民开展植树造林活动,落实植树造林任务,组织检查验收,提高植树造林质量。
第二十二条 依法负有植树义务的单位应当完成当地绿化委员会分配的植树任务。不履行植树义务的单位,应当按照国家规定交纳绿化费,用于绿化。
机关、团体、部队、学校和企业、事业单位区域内的造林绿化,由本单位负责。
平原绿化和沿海防护林体系,由市、县人民政府统一规划,并组织实施。
铁路、公路两旁,江河两侧,湖泊水库周围,风景名胜区和城市规划区内的造林绿化,由各有关部门和单位负责。
集体所有的宜林荒山、荒地,由村集体经济组织或村(居)民委员会组织植树造林。
鼓励用材单位、经营单位与乡村集体经济组织、林农合作造林,或者承包、租赁荒山、荒地造林,并按有关规定享受优惠待遇。
第二十三条 主要江河、溪流两侧,铁路、公路两旁,湖泊水库周围,水土流失严重地区等宜封山育林地方实行封山育林。
第二十四条 植树造林应当坚持结构合理、品种优良、生物安全、适地适树的原则,鼓励种植优质高产高效的树种。
植树造林实行质量负责制。植树造林工程的设计、施工和监理,应当遵守造林技术规程,确保造林的质量。林业行政主管部门应当加强指导、监督和检查。

第四章 森林资源保护

第二十五条 各级人民政府应当加强森林防火工作,实行森林防火责任制、行政领导负责制和责任追究制。根据国家和省有关规定组织划定森林防火责任区,建立健全森林防火组织、防火检查制度,保障森林防火、扑火经费。对参加扑火的人员给予误工、误餐等补助,对因扑救火灾负伤、致残或者牺牲的人员给予医疗、评残、残疾补助、抚恤,并追究肇事者以及有关责任人员的法律责任。
有林地区的村民委员会和基层单位应当建立健全护林防火组织,制订护林防火公约,配备专职或者兼职护林员。
每年11月1日至次年4月30日为全省森林防火期。县级人民政府可以根据当地实际情况,提前或者延长本地区的森林防火期,确定森林防火重点期、重点区,并予以公告。
加强对林区野外用火的管理。在森林防火期内,确需在野外用火的,应当落实防火措施,经县级人民政府或者其委托的机关批准。在森林防火重点期、重点区内,严禁野外用火。
在省、市、县、乡(镇)行政区域交界的地区,有关人民政府应当建立护林防火组织,共同负责森林防火、扑火和护林工作。
第二十六条 各级人民政府应当贯彻“预防为主,综合治理”的方针,加强对森林病虫害防治和检疫工作的领导,实行森林病虫害防治目标管理。
林业行政主管部门应当组织和做好森林病虫害的预测预报和防治技术的指导工作。
森林植物检疫机构具体负责森林植物及其产品的检疫工作。
第二十七条 各级人民政府应当加强对公益林、森林自然保护区林木的保护和管理。
古树名木应当由县级以上人民政府建立档案,设立标志,明令保护,落实管护责任和经费。
珍贵树木和具有特殊价值的植物资源,未经省林业行政主管部门批准,不得采伐和采集。珍贵树木和具有特殊价值的植物资源的认定,分别依照国家和省的有关规定执行。
第二十八条 县级以上人民政府可以根据林业执法工作的需要,按有关规定程序报经批准后设立森林公安机构。

第五章 森林采伐及木材经营管理
第二十九条 森林、林木的采伐,应当根据森林的消耗量低于生长量的原则和省人民政府规定的年采伐指标实行限额采伐。采伐胸径五厘米以上的林木,应当纳入采伐限额的范围。
竹子的采伐实行计划管理。
第三十条 公益林、天然阔叶林,只准进行抚育和更新性质的采伐。
名胜古迹和革命纪念地的林木、自然保护区核心区和缓冲区的林木,禁止采伐。
易造成水土流失或者采伐后难以恢复植被的陡坡、险坡地上的林木,禁止采伐。
第三十一条 采伐林木应当依法申领采伐许可证,按许可证的规定进行采伐,但农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。
审核发放采伐许可证的部门,不得超过年采伐限额发放采伐许可证。发放采伐许可证应当核定采伐的目的、地点、树种、林况、面积、蓄积、采伐方式和更新措施等项目。
第三十二条 采伐迹地、火烧迹地、森林病虫害除治迹地,应当于当年或者最迟于次年完成更新造林。
公益林采伐迹地、火烧迹地、森林病虫害除治迹地完成更新造林的,给予适当的造林补助。
第三十三条 有下列情形之一的,不得发放采伐许可证:
(一)未取得森林、林木、林地权属证书或者其权属有争议的;(二)上年度采伐迹地、火烧迹地、森林病虫害除治迹地更新造林任务未完成的;(三)无作业设计的公益林、天然阔叶林抚育和更新性质的采伐;(四)法律、法规禁止采伐的其他林木。
第三十四条 林区县人民政府应当维护林农利益,减轻林农负担。除国家规定的税收以及国家和省人民政府规定收取的费用外,不得向林农收取其他费用。
第三十五条 木材市场的设立,应当遵循合理布局、方便流通、保护资源的原则。林业、工商、税务等行政主管部门应当密切配合,共同做好木材市场的监督管理工作。
单位或者个人在林区县经营、加工木材的,必须具备法律、法规规定的条件,并按照法定程序报经林业行政主管部门批准。
禁止利用天然阔叶林烧制木炭。限制利用天然阔叶林生产人造板、食用菌等。
第三十六条 运输木材或者采挖的树木出县、出省的,应当持有县级以上林业行政主管部门签发的木材运输证件。木材运输证件应当随货同行。没有木材运输证件的,铁路、公路、航运等部门和个人不得承运。
在县内运输木材或者采挖的树木的,应当持有合法来源证明。
第三十七条 申请木材运输证件,应当提交采伐许可证或者其他合法来源证明、检疫证明和省林业行政主管部门规定的其他文件。
林业行政主管部门应当自接到申请之日起三日内发给木材运输证。
第三十八条 有下列情形之一的,无需办理木材运输证件手续:
(一)居民自用的家具;
(二)国外进口且单据齐全的木材;
(三)个人随身携带的零星小件木制品;
(四)回收的商品包装木箱板;
(五)省林业行政主管部门规定的其他情形。
第三十九条 木材检查站、木材运输巡查大队依法对运输的木材和采挖的树木实施检查。
木材检查站、木材运输巡查大队未经省人民政府批准,不得设立或者撤销。所需经费纳入同级人民政府财政预算。
林业行政主管部门可以委托木材检查站、木材运输巡查大队对违反木材运输法律、法规、规章规定的行为实施行政处罚。
第四十条 根据已经取得的证据,对涉嫌盗伐、滥伐林木,非法收购、运输木材或者采挖的树木的,经县级以上林业行政主管部门负责人批准,可以暂扣有关的木材和采挖的树木。
暂扣的期限不得超过七日。情况复杂的,经本机关负责人批准,可以延长到三十日。

第六章 森林、林木和林地权属及纠纷处理

第四十一条 森林、林木、林地属国家所有,但法律规定属于集体所有的森林、林木、林地和个人所有的林木除外。
第四十二条 农村居民在房前屋后(以合法取得的宅基地范围为准)、自留地、自留山以及在集体经济组织指定的地方种植的林木,城镇居民在自有房屋庭院内种植的林木,属个人所有。
义务栽植的林木属该林地权属单位所有;另有协议或者合同的,按协议或者合同规定确定林木权属。
合作营造的林木属合作者共有。
第四十三条 确认森林、林木、林地的权属,以县级以上人民政府在林业“三定”时按规定核发的权属证书为依据。林业“三定”时未确定权属或者确定权属有错误的,以土地改革时县级以上人民政府颁发的土地证或者有关部门保存的土地清册为依据。合法的权属变更,应当予以确认。
第四十四条 有下列情形之一,经查证属实的,原发证机关应注销所发的山林权属证书:
(一)发证所依据的证据是伪造的或者一方当事人隐藏、毁灭有关证据的;
(二)发证机关工作人员在发证时有徇私枉法行为的;
(三)违反法定程序发放的;
(四)法律法规规定的其他情形。
第四十五条 土地改革时重复分配的森林、林木和林地,其权属应当根据有利于生产经营管理和兼顾双方利益的原则协商解决,已协商解决的,核发权属证书予以确认;协商不成的,森林、林木和林地按双方各半结合自然地形划分;权属确定前新造的人工林属造林方所有,权属确认后造林方的林木需要继续生长在另一方林地上的,林木收益由造林方和林地所有权方按比例分成。
森林、林木和林地权属证书或者土地证上记载的四至与面积不符的,以四至为准。四至记载的地貌、地物泛指的,以靠得最近的地貌、地物为界址;四至记载的地貌、地物不能确定的,由有行政管辖权的人民政府根据土地改革后的演变情况和经营管理现状酌情划定。
土地改革时,森林、林木和林地未确定权属的,土地改革后县级以上人民政府、省林业行政主管部门已批准划归全民所有制单位的,属国家所有。
有争议的无证林地属国家所有,但县级以上人民政府确权给集体所有的零星林地除外。人工林属造林方所有;天然林由县级以上人民政府根据土地改革后的演变情况和经营管理现状酌情确定。
第四十六条 集体所有的森林、林木和林地(含合作化前个人所有的森林、林木和林地),公社化前划归全民所有制单位的,属国家所有;公社化后划归全民所有制单位的,已有协议或者作过处理的,应当予以确认。
土地改革后至合作化前,因迁居、嫁娶随带或者赠与的森林、林木和林地,属接受方集体所有;合作化后随带或者赠与的,其权属仍为原集体经济组织所有。
第四十七条 本条例生效前,非林地所有权方在林地所有权方营造的林木,其营造的林木收益由造林方和林地所有权方按比例分成;本条例生效后,擅自在林地所有权方营造的林木,无偿归林地所有权方所有。
第四十八条 发生纠纷的森林、林木和林地在一个县范围内的,应当按有关规定由县、乡(镇)人民政府负责协商解决;跨市、县范围的,应当由有关人民政府协商解决,经协商达不成协议的,由纠纷双方共同的上一级人民政府依法作出处理。
第四十九条 有争议的森林、林木和林地在纠纷解决前,应当维护现状,任何一方都不准进入争议区域砍伐林木或者从事其他相关林事等活动,有关人民政府不得发放权属证书。
第五十条各级人民政府应当加强对处理山林纠纷工作的领导。负责处理山林纠纷的机构按规定的职权具体办理山林纠纷的处理工作。

第七章 法律责任

第五十一条 以非法占有为目的,有下列情形之一的,按照《森林法》、《森林法实施条例》有关盗伐林木的规定处罚:
(一)擅自采伐他人所有林木的;
(二)在林木采伐许可证规定的地点以外采伐他人所有林木的。
第五十二条 有下列情形之一的,责令停止违法行为,并按照《森林法》、《森林法实施条例》有关滥伐林木的规定处罚:
(一)未取得林木采伐许可证或者违反林木采伐许可证规定的数量、树种、方式、时间或者地点,采伐本单位或者本人所有林木的,但农村居民采伐自留地、房前屋后个人所有的零星林木除外;
(二)在林木采伐许可证规定的地点以内,违反时间、数量、树种或者方式等规定采伐他人所有林木的;
林木权属争议一方在林木权属确定之前擅自采伐有争议林木的,按照前款规定处罚。
第五十三条 有下列情形之一的,责令停止违法行为,补种毁坏株数一至三倍的树木,并处实际损失价值二至五倍的罚款:
(一)未经批准毁林开垦、筑路、筑坟、采石、取土、开矿、建坝的;
(二)违反规定采种、采脂、挖根、剥树皮、过度修枝,致使森林、林木受到毁坏的;
(三)违反封山育林规定砍柴、放牧,致使森林、林木受到毁坏的;
(四)其他故意毁坏森林、林木的行为。
第五十四条 在林区非法收购无合法来源证明的木材或者采挖的树木的,没收非法收购的木材或者采挖的树木和违法所得,可以并处木材、树木价值一至三倍的罚款。
第五十五条 未经林业行政主管部门批准在林区县经营、加工木材的,没收非法经营、加工的木材和违法所得,并处违法所得一至二倍的罚款。
第五十六条 有下列情形之一的,没收非法运输的木材或者采挖的树木,对货主可以并处非法运输木材或者采挖的树木价值百分之十至百分之三十的罚款:
(一)重复使用或者使用有效期以外木材运输证的;
(二)使用经过买卖、非法转让所得的木材运输证的;
(三)运输的线路与木材运输证规定的起止地明显不一致的;
(四)在县内运输无法提供合法来源证明的。
第五十七条 利用天然阔叶林烧制木炭的,责令改正,没收非法烧制的木炭和违法所得,并可处非法烧制木炭价值一至三倍的罚款。
第五十八条 未按规定或者越权批准林木采伐许可证的,批准文件无效,除责令赔偿损失外,对审批单位主管人员和直接责任人员,按管理权限由有关部门给予行政处分。
第五十九条 违反本条例第三十四条规定向林农收取费用的,责令如数退还林农,并对单位主管人员和直接责任人员,按管理权限由有关部门给予行政处分。
第六十条 拒绝、阻碍护林员、木材检查人员和其他林业行政执法人员依法执行公务的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。
第六十一条 林业行政执法人员在执行公务中玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,按管理权限由有关部门给予行政处分。
第六十二条违反《森林法》、《森林法实施条例》规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第六十三条 本条例所称采伐,包括采挖。
本条例所称木材包括:原木、原条、锯材、原竹、竹材、人造板、木(竹)炭和省人民政府规定的其他木材。
第六十四条 本条例自2004年7月1日起施行。



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建设方工作人员签订分包合同效力的判断标准

中国一冶集团有限公司上海分公司中国一冶集团有限公司因建设工程分包合同纠纷案分析


一、案件要旨
本案要旨为,建设工程施工过程中,建设方工作人员与第三人签订分包合同,判断该分包合同的效力是否及于建设方的主要依据为,该工作人员是否有权代表建设方并且是否以建设方的名义对外签订分包合同。
2005年9月22日,案外人上海五天实业有限公司与一冶集团公司签订《建设工程施工合同》,一冶集团公司承接上述工程后交给一冶上海分公司施工。2005年10月30日,刘甲作为乙方签字,一冶集团公司作为甲方(由刘乙签字),双方订立《工程分包合同》,2008年2月2日,一冶上海分公司向五天实业公司发送《关于徐泾新厂房项目工程款支付的确认函》,载明:“上海五天实业有限公司:贵公司在徐泾新厂房项目施工过程中,代为支付给现场项目部的工程款17,500,000元,经贵公司、我公司及现场项目部代表刘乙三方核对,均无异议,该函上分别由五天实业公司和刘乙盖章、签字。刘乙在刘甲提供的《工程竣工结算汇总表》中确认:“所有项目以640万元(陆佰肆拾万元正)结算。上海市建筑建材业受理服务中心于2010年10月19日向刘甲提供材料,显示:五天实业公司新建厂房二期工程的工地负责单位为中国第一冶金建设公司,工地企业联系人信息为刘乙。上海市青浦区建筑管理所网上载明“2006年第二季度全区建设工程项目不良行为通报”中载明“五天实业有限公司一期、二期、三期的工程项目经理为刘乙”。2010年10月8日,刘甲向原审法院提起诉讼,请求判令一冶上海分公司与一冶集团公司就支付工程余款1,430,000元及利息损失。一冶上海分公司与一冶集团公司共同辩称:其与刘甲之间无合同关系,刘甲从刘乙处分包系争工程,而一冶上海分公司与刘乙已经结算清楚并全额付清款项,故不同意向刘甲承担付款义务。
本案的争议焦点主要为,一冶集团公司与刘甲之间是否存在分包合同关系。一审法院审理认为,系争工程由一冶集团公司承接,对外显示一冶集团公司为总包单位。一冶集团公司称系争工程项目经理并非刘乙,但未提供证据,而现有证据可以显示刘乙为工程的项目经理,工地企业负责人为一冶集团公司,而刘乙以一冶集团公司名义与刘甲签订合同,因此刘甲有权向一冶集团公司主张工程款。但在实际施工中,一冶上海分公司及一冶集团公司确认该工程由一冶集团公司交由一冶上海分公司施工,由于一冶上海分公司系一冶集团公司的分支机构,而刘乙又向一冶上海分公司出具承诺书中显示刘乙是以一冶上海分公司名义承接工程进行施工,因此可以确认工程实际为一冶上海分公司及一冶集团公司共同负责。刘甲要求一冶上海分公司、一冶集团公司承担付款义务,与法无悖,可予支持。 二审法院审理认为,刘甲主张刘乙系代表一冶集团公司与其签订分包合同,而一冶上海分公司与一冶集团公司主张涉案工程系由刘乙分包给刘甲,故一冶集团公司与刘甲之间是否存在分包合同关系是本案的主要争议焦点。依据上海市青浦区建筑管理所网上记载,包括系争工程在内的五天实业公司相关工程的项目经理为刘乙,虽一冶上海分公司、一冶集团公司对此予以否认,但作为行业管理网站,其发布的相关信息的准确性通常应得到认可,且一冶上海分公司曾在发送给五天实业公司的工程款支付确认函中记载刘乙的身份为项目部代表,故本院对刘甲关于刘乙系代表一冶集团公司与其签订分包合同的主张予以采纳,刘乙以一冶集团公司名义与刘甲签订的《工程分包合同》的效力应及于一冶集团公司。一冶上海分公司作为一冶集团公司的分支机构,实际负责系争工程的施工管理并对外支付工程款,原审法院判决由一冶集团公司与一冶上海分公司就工程余款的支付承担连带责任并无不当。因一冶集团公司与一冶上海分公司未能举证证明其已向刘甲付清全部工程款,亦未能明确已付款数额,故依据刘甲确认其收到的工程款数额,一冶集团公司与一冶上海分公司还应向刘甲支付工程余款1,430,000元及相应的利息。原审法院所作判决并无不当,可予维持。

二、案件来源
上海市青浦区人民法院(2010)青民三(民)初字第2242号;上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民二(民)终字第1831号
  
三、基本案情
2005年9月22日,案外人上海五天实业有限公司(以下简称五天实业公司)与一冶集团公司签订《建设工程施工合同》,约定一冶集团公司承包五天实业公司徐泾新建厂房车间一的土建及水电,工程款人民币(以下币种均为人民币)17,900,000元。同年9月25日,五天实业公司与一冶集团公司签订《补充协议书》,约定一冶集团公司承接五天实业公司徐泾新厂一期、二期、三期、四期建设的建筑安装工程施工,总计107,900,000元(包括前述合同金额)。一冶集团公司承接上述工程后交给一冶上海分公司施工。2005年10月30日,刘甲作为乙方签字,一冶集团公司作为甲方(由刘乙签字),双方订立《工程分包合同》,约定刘甲承接五天实业公司新园区水电工程,承包方式为包工包料,工程造价为5,897,554元,付款方式为保固期满一个月内,付清全部工程款,保固期为验收合格后12个月等。2008年1月9日,刘乙在一冶上海分公司出具的《内部工程结算单》上签字确认,该表格上载明:“工程名称为上海五天实业有限公司新建厂房工程,总包单位为一冶上海分公司,承包单位为刘乙作业队,承包范围为土建及安装总体,对外结算金额为81,500,000元,提取固定管理费2,100,000元,内部结算金额(含税)为79,400,000元,财务部意见中写明扣除税费2,603,886元”。2008年2月2日,一冶上海分公司向五天实业公司发送《关于徐泾新厂房项目工程款支付的确认函》,载明:“上海五天实业有限公司:贵公司在徐泾新厂房项目施工过程中,代为支付给现场项目部的工程款17,500,000元,经贵公司、我公司及现场项目部代表刘乙三方核对,均无异议,基于以上事实,现对贵公司支付徐泾厂房项目工程款作如下确认:1、贵公司支付至我公司银行账户工程款51,000,000元,2、贵公司代为支付给现场项目部的工程款17,500,000元,以上两项合计68,500,000元经三方确认后即为截止2008年1月31日贵公司支付给我公司徐泾新厂房项目的工程款,三方财务据此入账”。该函上分别由五天实业公司和刘乙盖章、签字。 五天实业公司发包给一冶集团公司的上述工程分项最晚竣工验收时间为2008年11月28日。 2007年6月26日,刘乙在刘甲提供的《工程竣工结算汇总表》(水电工程)中确认:“所有项目以640万元(陆佰肆拾万元正)结算,保修期一年从质检站竣工验收开始”。该汇总表上由刘甲的代表张仲青签字。2009年1月19日,刘甲申请工程款20万元,由刘继平作为经办人在用款申请单上签字。一冶上海分公司于2009年1月20日电汇昆山兴达扬机电工程有限公司20万元(该公司于2010年9月16日出具证明,表明其代刘甲收取工程款)。刘甲确认截止至原审起诉前,其共计收到工程款4,770,000元。 刘乙于2008年11月17日向一冶上海分公司出具《承诺书》,载明:“中国第一冶金建设有限责任公司上海分公司,本人(刘乙施工队)承诺,本人以中国第一冶金建设有限责任公司名义于2005年3月25日承接了旭懋电子科技(上海)有限公司新建厂房工程、于2005年9月23日承接了上海五天实业有限公司徐泾新厂房工程,并承包该两个工程,因这两个工程而产生的材料费、人工费等对外欠款都由本人(刘乙施工队)承担还款责任。……5月本人(刘乙施工队)又承包了中国第一冶金建设有限责任公司在上海世天威K7-1总承包工程中的部分工程,现承诺尽快办理我(刘乙施工队)在世天威K7-1工程所做工程的结算,并对因我(刘乙施工队)在世天威K7-1工程中所欠的材料款和人工费等对外欠款承担全部还款责任。鉴于以上债务将给贵司带来诉讼风险,我愿将我本人全部财产(含股权)抵押给贵司,对以上债务的偿还提供还款担保,并配合贵司办理相应的抵押登记手续(包括我方相关人员的签字手续),如贵司因以上债务导致损失,包括但不限于本金、利息、诉讼费、律师费等诉讼相关的各项费用将由我全部承担”。 上海市建筑建材业受理服务中心于2010年10月19日向刘甲提供材料,显示:五天实业公司新建厂房二期工程的工地负责单位为中国第一冶金建设公司,工地企业联系人信息为刘乙。上海市青浦区建筑管理所网上载明“2006年第二季度全区建设工程项目不良行为通报”中载明“五天实业有限公司一期、二期、三期的工程项目经理为刘乙”。 一冶上海分公司于2004年10月19日工商注册成立,一冶上海第一分公司于2008年10月24日工商注册成立。中国第一冶金建设有限责任公司为一冶集团公司曾用名。
  2010年10月8日,刘甲向原审法院提起诉讼,认为其所承建的涉案工程项目结算价经双方确认为6,400,000元。但对方只支付了工程款4,970,000元,余款至今未支付。故刘甲请求判令一冶上海分公司与一冶集团公司就支付工程余款1,430,000元及利息损失(从2007年7月1日开始计算到实际支付之日止,按照中国人民银行同期贷款利率两倍的标准)承担连带责任。原审审理中,刘甲表示坚持要求一冶上海分公司与一冶集团公司承担付款义务,不要求刘乙承担付款义务。一冶上海分公司与一冶集团公司共同辩称:其与刘甲之间无合同关系,刘甲从刘乙处分包系争工程,而一冶上海分公司与刘乙已经结算清楚并全额付清款项,故不同意向刘甲承担付款义务。一冶上海分公司与一冶集团公司就承担连带责任一节无异议。
  
四、法院审理
原审法院认为,系争工程由一冶集团公司承接,对外显示一冶集团公司为总包单位。一冶集团公司称系争工程项目经理并非刘乙,但未提供证据,而现有证据可以显示刘乙为工程的项目经理,工地企业负责人为一冶集团公司,而刘乙以一冶集团公司名义与刘甲签订合同,因此刘甲有权向一冶集团公司主张工程款。但在实际施工中,一冶上海分公司及一冶集团公司确认该工程由一冶集团公司交由一冶上海分公司施工,由于一冶上海分公司系一冶集团公司的分支机构,而刘乙又向一冶上海分公司出具承诺书中显示刘乙是以一冶上海分公司名义承接工程进行施工,因此可以确认工程实际为一冶上海分公司及一冶集团公司共同负责。刘甲要求一冶上海分公司、一冶集团公司承担付款义务,与法无悖,可予支持。
  关于工程款的结算,刘乙为项目经理,又向一冶上海分公司出具承诺书,且一冶上海分公司、一冶集团公司表示第三人可确定工程款,因此刘乙可代表上述两公司确认工程款金额。刘乙与一冶上海分公司、一冶集团公司间就工程款进行了结算,一冶上海分公司、一冶集团公司总共支付的工程款不会超过该金额,实际施工人领取的款项也计算入刘乙应得的款项,因此刘乙多结算给刘甲工程款有违常理。因此,刘甲应得工程款为640万元。至于一冶上海分公司、一冶集团公司与刘乙间的款项可另行处理。刘甲要求一冶上海分公司、一冶集团公司支付143万元工程余款的诉讼请求,于法有据,予以支持。付款义务人逾期付款,理应承担利息损失。刘甲认为其承包的工程是在2007年6月30日完工的,因此要求一冶上海分公司、一冶集团公司从次日起承担未付款之义务。因刘甲和刘乙就双方结算的工程款支付时间在分包合同中明确予以约定,因此刘甲要求一冶上海分公司、一冶集团公司从2007年7月1日承担利息损失的主张,不予支持。系争工程最后竣工验收时间为2008年11月28日,结合分包合同约定的付款时间,一冶上海分公司、一冶集团公司应自2009年12月29日开始承担利息损失。原审法院据此判决:一冶上海分公司、一冶集团公司应于判决生效之日起十日内支付刘甲工程款1,430,000元及利息损失(以本金1,430,000元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,从2009年12月29日开始计算到实际支付之日止)。
  二审法院认为,刘甲主张刘乙系代表一冶集团公司与其签订分包合同,而一冶上海分公司与一冶集团公司主张涉案工程系由刘乙分包给刘甲,故一冶集团公司与刘甲之间是否存在分包合同关系是本案的主要争议焦点。依据上海市青浦区建筑管理所网上记载,包括系争工程在内的五天实业公司相关工程的项目经理为刘乙,虽一冶上海分公司、一冶集团公司对此予以否认,但作为行业管理网站,其发布的相关信息的准确性通常应得到认可,且一冶上海分公司曾在发送给五天实业公司的工程款支付确认函中记载刘乙的身份为项目部代表,故本院对刘甲关于刘乙系代表一冶集团公司与其签订分包合同的主张予以采纳,刘乙以一冶集团公司名义与刘甲签订的《工程分包合同》的效力应及于一冶集团公司。一冶上海分公司作为一冶集团公司的分支机构,实际负责系争工程的施工管理并对外支付工程款,原审法院判决由一冶集团公司与一冶上海分公司就工程余款的支付承担连带责任并无不当。就刘乙向一冶上海分公司出具的《承诺书》,因相关承诺只在刘乙与一冶上海分公司之间发生效力,并不能对外约束刘甲,故一冶上海分公司以此拒绝承担工程余款的支付义务没有依据。因一冶集团公司与一冶上海分公司未能举证证明其已向刘甲付清全部工程款,亦未能明确已付款数额,故依据刘甲确认其收到的工程款数额,一冶集团公司与一冶上海分公司还应向刘甲支付工程余款1,430,000元及相应的利息。原审法院所作判决并无不当,可予维持。对上诉人的上诉请求,本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
 
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。


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编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。

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最高人民法院关于现役革命军人婚约经双方协议取消时是否须再经人民法院裁判问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于现役革命军人婚约经双方协议取消时是否须再经人民法院裁判问题的批复

1957年4月11日,最高人民法院

江苏省高级人民法院:
你院1957年3月16日(57)法办孙字第89号报告收悉。关于经双方协议取消现役革命军人婚约是否须再经人民法院裁判的问题,本院同意你院的意见,无须再经人民法院裁判。