贵州省人大常委会


贵州省防震减灾条例


（2011年9月27日贵州省第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）




　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一章　　　总　　则

　　第一条　为了防御与减轻地震灾害，保护人民生命和财产安全，促进经济社会的可持续发展，根据《中华人民共和国防震减灾法》和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
　　第二条　在本省行政区域内从事防震减灾活动，适用本条例。
　　第三条　防震减灾工作，实行预防为主、防御与救助相结合的方针，遵循突出重点、全面防御的原则。
　　第四条　县级以上人民政府应当将防震减灾工作纳入本地区国民经济和社会发展规划及年度计划，所需经费列入本级财政预算。
　　地震重点监视防御区的县级以上人民政府应当将防震减灾工作纳入政府年度目标考核体系，每年听取本级防震减灾工作主管部门的工作汇报，在本级财政预算和物资储备中安排抗震救灾资金、物资，加强抗震救灾物资储备体系建设。
　　第五条　省、市、州人民政府和地区行政公署应当建立健全防震减灾工作主管部门。地震重点监视防御区和有地震监测台站的县级人民政府应当建立健全防震减灾工作主管部门或者机构。其他县级人民政府根据开展防震减灾工作的需要可以建立防震减灾工作主管部门或者机构。未建立防震减灾工作主管部门或者机构的县级人民政府，应当明确相关部门或者机构承担防震减灾工作职责。
　　县级以上人民政府应当成立抗震救灾指挥机构，负责统一领导、指挥和协调本行政区域的抗震救灾工作，其日常工作由同级防震减灾工作主管部门或者机构承担。
　　第六条 县级以上人民政府防震减灾工作主管部门或者机构会同有关部门编制本行政区域的防震减灾规划，报本级人民政府批准后组织实施，并报上一级人民政府防震减灾工作主管部门或者机构备案，做好本行政区域内防震减灾活动的监督管理工作。
　　县级以上人民政府防震减灾工作主管部门或者机构和发展改革、住房和城乡建设、民政、交通运输、卫生、公安以及其他有关部门在本级人民政府领导下，按照职责分工，各负其责，密切配合，共同做好防震减灾工作。
　　第七条　每年5月12日所在周为全省防震减灾宣传活动周。
　　各级人民政府及其有关部门应当将普及防震减灾知识纳入科普规划，组织开展防震减灾知识的宣传普及活动和必要的避震、逃生等地震应急综合演练，支持开展地震群测群防，鼓励、引导志愿者参加防震减灾活动，建立完善地震应急救援机制，不断提高公民在地震灾害中自救互救的能力。
　　教育部门应当将防震减灾知识作为学生公共安全教育的内容。学校应当每年至少组织学生开展一次地震紧急疏散演练，提高学生应急避险、自救互救能力。
　　各级领导干部和公务员培训教育机构，应当将防震减灾知识作为各级领导干部和公务员培训教育的重要内容。机关、团体、企业事业单位应当结合实际，开展防震减灾知识的宣传活动和必要的地震应急救援演练。
　　新闻媒体应当无偿开展地震灾害预防和应急、自救互救知识的公益宣传活动。
　　县级以上人民政府防震减灾工作主管部门或者机构应当指导、协助、督促有关单位做好防震减灾知识宣传教育和地震应急避险、救援演练等工作。
　　第八条　在防震减灾工作中取得显著成绩或者做出突出贡献的单位或者个人，由县级以上人民政府给予表彰奖励。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第二章　　　地震监测预报

　　第九条　县级以上人民政府防震减灾工作主管部门或者机构应当加强地震监测工作和地震预测研究，建立多学科地震监测系统，推广先进的科学研究成果，逐步提高地震监测和预测水平。
　　第十条　全省地震监测台网实行统一规划，分级、分类建设和管理。县级以上防震减灾工作主管部门或者机构根据上级地震监测台网规划，制定本级地震监测台网规划报本级人民政府批准后实施，其建设、改造资金和运行费用应当纳入本级财政预算。市、县级地震监测台网的中止或者终止运行，应当报省人民政府防震减灾工作主管部门批准。
　　大型水库、核电站等重大建设工程的建设单位，应当按照国家有关规定建设专用地震监测台网或者强震动监测设施，其建设、运行和管理由建设单位负责，所需资金由建设单位承担。专用地震监测台网或者强震动监测设施的建设应当报送省人民政府防震减灾工作主管部门备案，不得擅自中止或者终止运行。
　　县级以上人民政府应当支持地震监测台网的建设，并提供必要的建设用地、通信、交通、水、电等条件，保障台网正常运行。
　　第十一条　任何单位和个人不得破坏地震监测设施和危害地震观测环境。
　　新建、扩建、改建建设工程，应当避免对地震监测设施和地震观测环境造成干扰及危害。国家和省重点建设工程确实无法避免对地震监测设施或者地震观测环境造成危害的，建设单位应当增建抗干扰设施或者新建地震监测设施，并承担全部费用。
　　地震观测环境保护范围应当纳入土地利用总体规划和城乡规划。对地震观测环境保护范围内的建设工程项目，县级以上人民政府城乡规划主管部门在核发选址意见书和建设用地规划许可证或者乡村建设规划许可证时，应当征求防震减灾工作主管部门或者机构的意见。
　　第十二条　省人民政府防震减灾工作主管部门提出省级地震重点监视防御区意见，报省人民政府批准。
　　地震重点监视防御区的城市人民政府应当组织制定地震小区划图，地震小区划图由省人民政府防震减灾工作主管部门提出初步审查意见，报经国务院地震工作主管部门审定后，作为确定一般建设工程抗震设防要求的依据。
　　地震重点监视防御区的县级以上人民政府，应当制定加强防震减灾工作的方案，加强震情跟踪、地震宏观前兆观测和群测群防工作，强化工程性防御措施，做好地震应急救援准备。
　　第十三条　地震预报意见实行统一发布制度。
　　省人民政府防震减灾工作主管部门提出本行政区域内地震的长期、中期、短期、临震预报意见，由省人民政府发布。
　　任何单位和个人不得编造、传播地震谣言；对扰乱社会秩序的地震谣言，县级以上人民政府应当采取措施，迅速予以澄清。
　　第十四条　县级以上人民政府防震减灾工作主管部门或者机构应当将地震监测信息及时报送上一级防震减灾工作主管部门或者机构。
　　市、县级地震监测台网和专用地震监测台网的管理单位，应当及时将地震监测信息传输到省人民政府防震减灾工作主管部门。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第三章　　　地震灾害预防

　　第十五条　县级以上人民政府应当将地震应急疏散通道和地震应急避难场所建设纳入城乡规划，可以结合城市广场、绿地、公园、学校操场和体育场馆等公共设施规划建设地震应急避难场所。
　　学校、医院等人员密集场所应当设置地震应急疏散通道，配备必要的救生避险设施。
　　县级以上人民政府防震减灾工作主管部门或者机构会同有关部门，对地震应急避难场所、地震应急疏散通道和地震紧急自动处置技术系统等的建设管理和维护给予技术指导。
　　第十六条　县级以上人民政府及其有关部门应当将建设工程抗震设防要求纳入基本建设管理程序，把抗震设防要求作为项目选址、可行性论证、设计的依据和必备内容。
　　第十七条　建设单位应当按照国家有关抗震规范、要求进行工程建设。
　　建设单位对建设工程的抗震设计、施工的全过程负责。
　　设计单位应当按照抗震设防要求和工程建设强制性标准进行抗震设计，并对抗震设计的质量以及出具的施工图设计文件的准确性负责。
　　施工单位应当按照施工图设计文件和工程建设强制性标准进行施工，并对施工质量负责。
　　建设单位、施工单位应当选用符合施工图设计文件和国家有关标准规定的材料、构配件和设备。
　　工程监理单位应当按照施工图设计文件和工程建设强制性标准实施监理，并对施工质量承担监理责任。
　　第十八条　新建、扩建、改建建设工程应当达到抗震设防要求。
　　一般工业与民用建设工程的抗震设防要求按照经审定的地震小区划图确定。未做地震小区划图的，抗震设防要求按照地震动参数区划图确定。
　　学校、医院等人员密集场所的建设工程，应当按照高于当地房屋建筑的抗震设防要求进行设计和施工，采取有效措施，增强抗震设防能力。
　　应当进行地震安全性评价的建设工程按照经审定的地震安全性评价结果确定抗震设防要求。
　　位于地震动参数区划分界线两侧各4千米区域或者地震研究程度及资料详细程度较差地区的建设工程，应当进行地震动参数复核，并按照经审定的地震动参数复核结果确定抗震设防要求。
　　第十九条　下列建设工程应当进行地震安全性评价，并按照经审定的地震安全性评价结果确定抗震设防要求：
　　（一）公路、铁路干线的特大桥梁、特长隧道；城市道路上的大跨度桥、高架桥；地下铁道、地下公路、城市快速轨道交通工程；铁路枢纽工程和大中城市的火车站、一级汽车客运站的候车楼；民用航空机场的航管楼、航空站楼；大型港口工程；
　　（二）省、市（州、地）电力调度中心工程，单机300兆瓦以上或者规划容量800兆瓦以上的火力发电厂，装机容量50 兆瓦以上的水电工程（含抽水蓄能电站），220千伏以上枢纽变电站（所），500千伏以上线路大跨越塔；
　　（三）省级广播电视中心主体工程和大中型广播电视发射工程，邮政和通信枢纽的主体工程，重要信息系统工程；
　　（四）大型矿山、化工、石化、冶炼等工程，100米以上的高层建筑工程，大型影剧院、体育场（馆）等公共建筑，存放珍贵文物和档案的场馆，三级和二级医院住院部、医技楼、门诊部等建筑，省、市血库，日供水10万立方米以上的城市供水主体工程，大中城市救灾应急指挥中心，具有重要纪念意义的大型建（构）筑物；
　　（五）核电站、核反应堆、核供热装置，核原料生产厂房及核废料处理装置；
　　（六）重要的易燃、易爆、剧毒、放射性物质生产和仓储设施工程，研究、生产、存放剧毒生物制品和细菌与病毒的设施工程，1级、2级水工建筑物及位于城市上游的3级水工建筑物；
　　（七）法律、法规和省人民政府规定的其他需要进行地震安全性评价的工程。
　　第二十条　应当进行地震安全性评价和地震动参数复核的建设工程，建设单位在项目设计前，应当委托具有资质的单位进行地震安全性评价或者地震动参数复核工作，所需费用纳入工程建设预算。
　　地震安全性评价报告或者地震动参数复核报告应当报送省人民政府防震减灾工作主管部门审定，确定抗震设防要求。地震安全性评价报告或者地震动参数复核报告需报送国务院防震减灾工作主管部门审定的，应当报省人民政府防震减灾工作主管部门备案。
　　防震减灾工作主管部门应当在接到地震安全性评价报告或者地震动参数报告之日起15日内进行审定；未经审定的地震安全性评价报告或者地震动参数报告结论，不能作为抗震设防依据。
　　第二十一条　已经建成的下列建设工程，未采取抗震设防措施或者抗震设防措施未达到抗震设防要求的，应当进行抗震性能鉴定，并采取必要的抗震加固措施：
　　（一）重大建设工程；
　　（二）可能发生严重次生灾害的建设工程；
　　（三）具有重大历史、科学、艺术价值或者重要纪念意义的建设工程；
　　（四）学校、医院等人员密集场所的建设工程；
　　（五）国务院确定的地震重点监视防御区的建设工程。
　　第二十二条　县级以上人民政府应当加强对农村基础设施、公共设施和农民自建房抗震设防的指导管理。引导、鼓励农村居民采取必要的抗震设防措施，逐步提高农村民居的抗震设防能力。
　　县级以上人民政府住房和城乡建设工作主管部门应当会同相关部门，免费为农村居民提供抗震房屋设计图纸，加强对村镇建筑抗震设防的技术指导、工匠培训和信息服务等工作。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第四章　　　地震应急救援

　　第二十三条　各级人民政府应当制定本行政区域的地震应急预案，报上一级人民政府防震减灾工作主管部门备案。
　　交通、水利、电力、铁路、通信、气象及供水、供气等基础设施和学校、医院等人员密集场所的经营或者管理单位，可能发生次生灾害的核电、矿山、危险化学品的生产、经营、储存单位，银行金库、监狱等重要场所的管理单位，应当制定本单位地震应急预案，并报所在地县级人民政府防震减灾工作主管部门或者机构备案。
　　第二十四条　省人民政府和地震重点监视防御区的市、州人民政府，地区行政公署和县级人民政府应当充分利用消防、民兵组织等现有队伍，按照一队多用、专职与兼职相结合的原则，建立地震灾害紧急救援队伍。
　　地震灾害紧急救援队伍应当配备防护装备和救援器材，开展应急救援技能培训，每年至少组织开展一次应急救援演练，提高应急救援能力。
　　政府鼓励建立地震灾害救援志愿者队伍。
　　第二十五条　地震临震预报发布后，预报区的人民政府应当组织相关部门做好下列工作：
　　（一）加强震情监视，及时通报、报告震情变化；
　　（二）向社会发布政府应对措施和公众防范措施；
　　（三）对交通、水利、电力、铁路、通信、气象、供水、排水、供气等基础设施和核设施、堤坝、易燃易爆和有毒物质的生产贮存场所等采取紧急防护措施；
　　（四）排查在地震作用下易诱发地质灾害的危险区，并采取有效预防措施；
　　（五）督促检查抢险救灾准备工作；
　　（六）维护社会秩序；
　　（七）加强地震应急知识和避险常识宣传；
　　（八）疏散群众。
　　第二十六条　地震灾害发生后，地震灾区的县级以上人民政府应当立即启动地震应急预案，其抗震救灾指挥机构应当采取以下紧急措施：
　　（一）迅速组织力量调查并上报受灾情况，提出地震应急救援需求及力量配置方案；
　　（二）迅速调动本辖区内地震紧急救援队伍，协调驻地军队、武警部队和民兵组织，开展地震应急救援；
　　（三）迅速组织抢救被压埋和被困人员，并组织有关单位和人员开展自救互救；
　　（四）迅速组织实施紧急医疗救护，协调伤员转移、接收与救治；
　　（五）及时控制危险源，封锁危险场所，做好次生灾害的排查与监测预警工作，防范地震可能引发的火灾、水灾、爆炸、山体滑坡和崩塌、泥石流、地面塌陷，或者剧毒、强腐蚀性、放射性物质大量泄漏等次生灾害；
　　（六）组织对损坏的交通、水利、电力、铁路、通信等基础设施的抢修；
　　（七）开放应急避难场所或者设置临时住所，设置救助物资供应点，及时向受灾人员提供食品、饮用水、衣被等救助物品和临时住所、医疗防疫等应急救助，保障受灾人员基本生活；
　　（八）迅速处理遇难人员善后事宜，开展卫生防疫；
　　（九）对地震紧急救援队伍、抗震救灾紧急物资抢运提供专门的保障；
　　（十）依法采取必要措施维护灾区社会治安，维护灾区社会稳定；
　　（十一）及时发布地震相关信息。
　　第二十七条　地震灾害发生后，地震灾区的县级以上人民政府，应当及时将地震震情和灾情等信息向上一级人民政府和省人民政府防震减灾工作主管部门报告，不得迟报、谎报、瞒报。
　　广播电视等新闻媒体和有关通信单位，应当无偿及时发布省人民政府防震减灾工作主管部门提供的地震灾害信息。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第五章　　　地震灾后恢复重建

　　第二十八条　地震灾害发生后，省人民政府应当及时组织对地震灾害损失进行调查评估，为地震应急救援、灾后过渡性安置和恢复重建提供依据。
　　地震灾害损失调查评估的具体工作，由省人民政府防震减灾工作主管部门会同财政、民政、住房和城乡建设、教育、卫生、文物、国土资源、交通运输、水利、通信、统计等有关部门承担。
　　第二十九条　地震灾区各级人民政府应当做好受灾群众的过渡性安置工作。
　　设置过渡性安置点应当考虑环境安全、交通、防疫、防火、防洪、防雷、农用地保护等因素，配套建设必要的基础设施和公共服务设施，确保受灾群众的安全和基本生活需要。
　　第三十条　特别重大地震灾害发生后，省人民政府应当配合国务院有关部门编制地震灾后恢复重建规划；重大、较大、一般地震灾害发生后，由省人民政府根据实际需要组织编制地震灾后恢复重建规划。
　　地震灾后恢复重建应当科学规划，按照政府主导、社会参与、市场运作相结合的原则，有计划、分步骤地组织实施。
　　地震灾区的各级人民政府应当统筹安排修复供电、供水、供气、交通、通信、广播电视、学校、医院等基础设施，恢复生活生产秩序。
　　第三十一条　地震灾区异地新建的城镇、乡村和重建工程的选址，应当符合恢复重建规划和抗震设防、防灾减灾要求，避开地震活动断层和可能发生雷击、洪水、山体滑坡、崩塌、泥石流、地面塌陷、地裂缝等灾害的区域以及传染病自然疫源地。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第六章　　　法律责任

　　第三十二条　县级以上人民政府防震减灾工作主管部门或者机构以及其他依照本条例规定履行防震减灾工作职责的部门，有下列情形之一的，由上级主管机关或者监察机关责令改正；对单位给予警告或者通报批评，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：
　　（一）不依法作出行政许可或者办理批准文件的；
　　（二）超出建设项目抗震设防要求确定权限，擅自确定或者随意降低抗震设防要求的；
　　（三）擅自向社会散布地震预测、预报信息的；
　　（四）未按照本条例规定制定本单位地震应急预案的；
　　（五）发现违法行为或者接到对违法行为的举报不予查处的；
　　（六）其他在防震减灾工作中的违法行为。
　　第三十三条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府防震减灾工作主管部门或者机构责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
　　（一）未按照法律、法规和国家标准建设地震监测台网或者强震动监测设施的；
　　（二）擅自中止、终止地震监测台网运行的。
　　第三十四条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府防震减灾工作主管部门或者机构责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施；情节严重的，对单位处以2万元以上20万元以下罚款；对个人处以200元以上2000元以下罚款：
　　（一）破坏地震监测设施、危害地震观测环境的；
　　（二）未按照要求增建抗干扰设施或者新建地震监测设施的。
　　第三十五条　违反本条例规定，编造、传播地震谣言，扰乱社会秩序，尚不构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚。
　　第三十六条　违反本条例规定，未依法进行地震安全性评价或者地震动参数复核的；或者未按照确定的抗震设防要求进行抗震设防的，由县级以上人民政府防震减灾工作主管部门或者机构责令改正，逾期不改正的，根据下列不同情况予以罚款：
　　(一)总投资额1000万元以下的，处以3万元以上10万元以下罚款；
　　(二)总投资额1000万元以上5000万元以下的，处以10万元以上15万元以下罚款；
　　(三)总投资额5000万元以上1亿元以下的，处以15万元以上20万元以下罚款；
　　(四)总投资额1亿元以上的，处以20万元以上30万元以下罚款。
　　第三十七条 违反本条例规定，未取得地震安全性评价、地震动参数复核相应资质承揽业务以及取得相应资质不按照规定的技术规范开展业务的，由省人民政府防震减灾工作主管部门责令改正，没收违法所得,并处以1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，吊销资质证书。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第七章　　　附　　则

　　第三十八条 本条例使用的下列用语，其含义为：
　　（一）抗震设防，是指各类工程结构按照规定的可靠性要求针对可能遭遇的地震危害性所采取的工程和非工程措施。
　　（二）抗震设防要求，是指建设工程抗御地震破坏的准则和在一定风险水准下抗震设计采用的地震烈度或者地震动参数。
　　（三）地震安全性评价，是指根据对建设工程场址和场址周围的地震活动与地震地质环境的分析，按照工程设防的风险水准，给出与工程抗震设防要求相应的地震动参数，以及场地的地震地质灾害预测结果。主要内容包括：工程场地和场地周围区域的地震活动环境评价、地震地质环境评价、断裂活动性鉴定、地震危险性分析、设计地震动参数确定、地震地质灾害评价等。
　　（四）地震动参数复核，是指采用最新基础资料和研究成果，对地震动参数区划图给出的某地地震动参数进行核实或者修正。
　　（五）重大建设工程，是指对社会有重大价值或者有重大影响的工程。
　　（六）可能发生严重次生灾害的建设工程，是指受地震破坏后可能引发水灾、火灾、爆炸，或者剧毒、强腐蚀性、放射性物质大量泄漏，以及其他严重次生灾害的建设工程，包括：水库大坝，贮油、贮气设施，贮存易燃易爆或者剧毒、强腐蚀性、放射性物质的设施，其他可能发生严重次生灾害的建设工程。
　　第三十九条 本条例自2011年12月1日起施行。


正当防卫的起因及必要限度条件

许蕊


　　内容提要：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。

关键词：正当防卫 起因条件 必要限度

　　我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件
　　由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫
2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
　　“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。
3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4．行为人必须有合法的防卫意图。
　　行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①
5．正当防卫行为不能超过一定的限度。
　　如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的起因条件
　　根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。
　　事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。
认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征：
（一）不法侵害应具有侵害性
　　侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，即不法侵害行为正在进行，才能成为正当防卫的前提条件。
（二）、不法侵害应具有违法性
　　刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。
　　关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。
（三）、不法侵害应具有紧迫性
　　不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。
（四）、不法侵害应具有可制止性
　　正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止” 从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。
三、正当防卫的必要限度条件
　　“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”，②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
（一）、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
　　我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
　　1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。
　　2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。
　　同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
　　（二）、对正当防卫明显超过必要限度的理解
　　“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向 另 一个极端，防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。
刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
　　从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断。
　　总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为，其强度、手段、时间、环境、实施的对象等，决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献