最高人民法院关于邓瑞莲诉何汉思离婚管辖问题的复函

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 11:30:36   浏览:8749   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

最高人民法院关于邓瑞莲诉何汉思离婚管辖问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于邓瑞莲诉何汉思离婚管辖问题的复函

1990年5月28日,最高法院

湖南省高级人民法院:
你院一九九○年四月二日(90)湘法民字第1号关于邓瑞莲诉何汉思离婚管辖问题的请示报告收悉。经研究认为:新疆维吾尔自治区富蕴县受理此案后的一年时间里,被告仍居住本地,后回湖南省宁乡县办厂居住仅四个多月时间,根据《最高人民法院关于贯彻民事诉讼法(试行)意见》第八条的规定,在本案审理期间当事人户籍迁移或者居所地变更的,受诉人民法院应当继续审理不得移送。本案依法应由新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院受理。现被告人下落不明,可按下落不明的有关规定处理。富蕴县法院在审理本案过程中如需宁乡县法院协助时,应积极办理。


下载地址: 点击此处下载
不作为犯罪的行为性

欧锦雄


摘要:行为是指一种单纯的身体举动,它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。犯罪不作为和不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念,犯罪不作为不具有行为性,而不作为犯罪是否具有行为性,不能一概而言。法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪并不具有行为性,而法定的复合不作为犯罪、现实的复合不作为犯罪以及现实的、具有行为性的单一不作为犯罪均具有行为性。文章认为,由于有的不作为犯罪不具有行为性,显露了我国刑法的立法缺陷和刑法理论的欠缺,因此,对现代刑法理论进行修订以及对我国刑法予以完善势在必行。
关键词 行为、作为、不作为、犯罪、事态、刑法理论、刑法完善

一、问题的提出
行为问题是刑法理论的基础问题。现代犯罪构成理论普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任前提。“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇备至,这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。在法律社会里,各种犯罪纷繁复杂,但是,概括起来,犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为是否是行为的问题,曾是刑法界争论的焦点,目前,刑法学界普遍认为犯罪不作为具有行为性。犯罪不作为与不作为犯罪是两个不同的概念,刑法学界往往是通过先论证犯罪不作为是否具有行为性,进而推定不作为犯罪是否具有行为性。从笔者掌握的资料情况看,关于不作为犯罪行为性问题,刑法学界仅存在着两种截然相反的主张,要么完全肯定不作为犯罪是行为(先是论证不作为是行为,然后,推断出不作为犯罪是行为),要么完全否定不作为犯罪的行为性(同样,先是论证不作为不是行为,进而推断不作为犯罪不是行为)。目前,绝大多数人持前一观点,只有极少数人持后一种观点,其实,这两种主张均存在片面性。
笔者认为,不作为犯罪是否具有行为性不能一概而言,有的不作为犯罪具有行为性,而有的不作为犯罪不具有行为性。因为有的不作为犯罪不具有行为性(换言之,有的不作为犯罪不是行为),因此,我国刑法存在着立法缺陷,我国的刑法理论也存在着欠缺。我国新刑法典第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则的明确规定。根据这一规定,可以定罪处刑的,必须犯罪行为,而犯罪行为的前提基础,它必须是“行为”。新刑法典第13条规定的犯罪概念指出,犯罪必须是一种行为。显而易见,不具有行为性的那些不作为犯罪不符合第13条犯罪概念的规定,也不符合第3条罪刑法定原则中所称的、可以定罪处刑的“犯罪行为”的规定,因此,若对其定罪处刑则违反罪刑法定原则。我国现行犯罪构成理论认为,危害行为(有的称犯罪行为)是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件,无行为则无犯罪。但是,有的不作为犯罪并不具行为性,它不是行为,而它的社会危害性与具有行为性的犯罪行为具有等价性,很有必要在刑法典里将其规定为犯罪,因此,不具有行为性的不作为犯罪的存在,对我国现在的犯罪构成理论也带来较大的冲击。为此,深入地分析不作为犯罪的行为性问题,并探讨与之有关的刑法立法问题和刑法理论问题确有必要。
二、刑法理论上的行为概念
要阐明不作为犯罪是否具有行为性,首先要弄清刑法理论上的行为概念。在刑法学说中曾经有几种具有较大影响的行为理论:(1)因果行为论(又称自然行为论),在因果行为论中,又分两种观点,一种观点认为行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。行为具有两个特征:一是有意性,二是有体性。[1]另一种观点主张从行为概念中舍弃意思因素,认为行为单纯是人的身体动静。[2](2)目的行为论。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的一种观点,在目的行为的意义上理解行为,强调行为的可控制性。(3)社会行为论。依社会行为论观点,决定是否成立行为,凡人类举止(包括作为和不作为),不问故意还是过失,只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性,都可视为刑法意义上的行为,反之,如果行为对社会并无意义,不是社会规范所调整的举动,就不能认为是刑法上的行为,[3](4)人格行为论。人格行为论首倡者是日本刑法学者团藤重光,他认为,“在刑法上考虑的行为,必须被认为是行为者人格主体的现实化,单纯的反射运动及绝对强制下的动作,自始至终都不能作为刑法中的行为。但是,主体的人格态度不必限于作为的形式,不作为形式也可以,而且,也不一定限于故意,过失也被认为是行为。简单地说,人的身体动静与其背后的行为人的人格态度相结合,作为行为人的人格的主体现实化的场合——也只有这样的场合,才被理解为行为。”因此,反射运动、绝对强制下的动作、精神病人的行动等,均不是行为,但是,无意识的动作(如忘却犯)、不作为、过失行为仍反映了人格,应认为是行为。[4]
在上述四种行为理论里,因果行为论和目的行为论是从行为的外在特征(因果行为论)或内在特征(目的行为论)判断行为,它们是存在论的行为理论;人格行为论和社会行为论在解释刑法中的行为时,引入规范评介因素,是建立在事实和评介基础之上的,因而,它们都是价值论的行为理论。[5]在前述四种行为理论里,笔者认为,舍弃意思要素的传统自然行为论(即因果行为论)相对较为科学,但也存在着欠缺。
刑法上的“行为”一词应当是一个中性词,它与其他法律中的“行为”概念应当是一致的,即“行为”一词是适用所有法律部门的基本词素。在各法律部门里,“行为”一词都是使用频率较高的词素,而且在“行为”一词之前往往有其他词语修饰,例如,犯罪“行为”、民事法律“行为”,等等。笔者认为,根据逻辑思维的同一律要求,在所有法律部门中,作为基本词素的“行为”一词在内涵和外延上应是一致的,而且是可以使其一致的。换言之,“行为”一词在概念上必须是含义清楚明确,且在所有法律中始终如一地保持其确定性。如果在不同法律部门里,“行为”概念混乱不一,语义含混,那么,当适用到两部法律时,就可能导致执行中的混乱,或发生一些不必要的争论。
既然“行为”一词是可适用于各法律部门的基本词素,是一个中性词,因此,在确定其概念时其外延应较大,内涵应较小。为此,在确定“行为”概念时,只需从行为的外在特征确定其内涵外延即可,不必让其带有价值评判的内容。综上所述,笔者认为,“行为”是一种单纯的身体举动,即从物理的角度去理解。对于行为,人们凭感觉器官是可以感知的,主观意思不是“行为”的必要构成要素,基于自由意思支配的身体举动是行为,缺乏自由意思支配的身体举动,也是行为。“行为”概念是中性词,仅从外在特征确定内容,不包含有价值评介因素,但是,在“行为”之前加上修饰词语,使其变成具有法律意义的行为后,即具有了价值评价,例如,犯罪“行为”,民事法律“行为”,正当防卫“行为”,无意识无过失“行为”(如梦中无意识地用手将睡在身边的他人的婴儿打成重伤,在这里,只有外部动作,无心理活动,这是一个民事行为)等等,这些有特定含义的行为才体现了行为事实和价值评判的统一。
综上所述,刑法上的“行为”概念,和其他法律部门的“行为”概念一样,是指“一种单纯的身体举动”。犯罪“行为”则是指具有一定社会危害性的、触犯刑法而应受形罚处罚的身体举动。将“行为”概念确定为“一种单纯的身体举动”具有以下意义:
(1)这一概念的体动性特征,可以让人们通过感官来感知,便于将“行为”和非行为区别开来。
(2)这一概念与广大群众日常生活所理解的行为并无二致,便于人们的理解。
(3)这一概念作为中性的基本词素,在所有法律部门里,其内涵外延一致,符合同一律。
(4)这一概念没有包含有价值评判的内容,立法者可以在这一“行为”概念之前加上不同的特定修饰词,以确定其价值评判内容,从而使各种特定的行为体现了行为事实和价值评判的统一,使立法科学化。
三、犯罪不作为的行为性探析
在研究不作为犯罪行为性问题时,中外刑法学者一般都把重心放在研究犯罪不作为的行为性上。他们往往通过证实犯罪不作为是行为(即具有行为性),进而认为不作为犯罪也是行为,或者通过证实犯罪不作为不是行为,进而认为不作为犯罪不是行为。笔者认为,犯罪不作为与不作为犯罪是两个关系密切的概念,但是,两者又是有区别的。犯罪不作为是与犯罪作为相对应的一个概念,它与犯罪作为一样,均是犯罪客观要件中的犯罪表现形态,犯罪不作为问题是整个犯罪构成的局部问题(即客观要件中的问题)或现实犯罪成立构成的局部问题(即客观方面中的问题),而不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪,不作为犯罪问题是整个犯罪构成的整体问题乃至现实犯罪成立构成的整体问题。由于这两个概念范畴不同,所以,前述刑法学者的推断方法是存在问题的,笔者认为,如果证实犯罪不作为是行为,那么,可以肯定不作为犯罪是行为,但是,如果证实犯罪不作为不是行为,那么,不一定就能肯定不作为犯罪不是行为。由于犯罪概念和罪刑法定原则里所称的犯罪均是指整体犯罪构成或现实的犯罪成立构成,同时,定罪量刑也是以整体犯罪构成和现实的犯罪成立构成为依据的,所以,本文的研究重心是不作为犯罪的行为性而不是犯罪不作为的行为性,但是,因为犯罪不作为是否具有行为性的问题,是研究不作为犯罪行为性的基础问题,因此,对犯罪不作为行为性问题的研究也是本文的一个重要环节。
前文论及,刑法上“行为”一词的概念与其他法律部门的“行为”一词的概念是一致的,是一个中性的基本词素。“作为”与“不作为”是一对与“行为”概念有着密切关系的概念。刑法和其他许多法律部门往往都涉及到这一对概念,笔者认为,与“行为”一词概念一样,这两个词语的概念也应是中性的基本词素,它的内涵外延在各法律部门里应是一致的。所谓“作为”是指针对目标事物或相关事物,有意识地去实施某一行为。它包括有意思支配的因素。“作为”是一种有意识的行为形态,是一种具有身体举动的行为形态。而“不作为“是指相对于目标事物或有关事物,不去实施特定行为。就界定的特定行为范围而言,不作为没有身体的举动(即没有体动性特征),因而,它不具有行为形态。不作为包括有意思支配的不作为,也包括没有意思支配的不作为(例如,因忘却而不作为)。 “作为” 和“不作为”均是中性的基本词素,它们本身同样也未包括有价值评判的构成要素,但是,在“作为”和“不作为”之前加上特定的修饰语后,新组合的特定词汇就包含了价值评判的内容,例如,犯罪“作为”和犯罪“不作为”,行政“作为”和行政“不作为”,等等。在刑法行为理论里,着重要研究“犯罪行为”和“犯罪不作为”这一对概念。讨论“犯罪不作为”的行为性问题则是本文重要一环。“犯罪作为”是指行为人有意识地(包括故意和过失)实施触犯刑法并应受刑罚处罚的行为,因此,“犯罪行为”的行为性是不言而喻的,但是,“犯罪不作为”是否具有行为性呢?前文论及不作为不具有行为性,而“犯罪不作为”是“不作为”中的一种具体的、特定的形态,同样不具有行为性。为了阐明“犯罪不作为”不具有行为性,首先要搞清“犯罪不作为”的确切含义。所谓“犯罪不作为”是指不实施特定义务所要求实施的行为,从而导致犯罪成立的不作为形态。可见,犯罪不作为有两个特征:(1)主体不实施特定义务所要求实施的行为,即主体没有实施特定义务所要求实施的身体举动(一般包括一系列的身体举动,而且是概括性的身体举动,如赡养年迈父母,抚养婴儿,等等。)(2)它是一种导致犯罪成立的不作为形态。这一特征与其他类不作为相比,其社会危害性相当严重,依照刑法应受刑罚处罚。从犯罪不作为的两个特征可知,犯罪不作为是相对于特定范围而言的,即就特定义务所要求实施的行为而言,由于犯罪不作为是指没有实施“特定义务所要求实施的行为”,因此,它不具有行为性,这是从逻辑思维上,从法理上将犯罪不作为的不作为范围予以界定后所得出的结论。但是,并不是说犯罪主体在犯罪不作为的当时并没有任何其他身体举动,例如,一位独身母亲想通过不哺乳的方法杀死自己的亲生婴儿,因此,她在五天内不哺乳婴儿,致使婴儿死亡。在本案里,就不实施法定义务所要求实施的抚养行为(包括哺乳)的特定限界而言,犯罪不作为不具有行为性,但是,在这五天里,这位母亲可能实施了特定义务所要求实施的行为之外的其他行为,例如,洗衣、吃饭等,而这些其他行为并不能否认犯罪不作为的非行为性,因为判断犯罪不作为是否具有行为性,是以是否实施特定义务所要求实施的行为的特定范围而言的。在这里,由于这位母亲的洗衣、吃饭等行为并不是特定义务所要求实施的行为,因此,不能以此断定其犯罪不作为具有行为性。
在现代刑法理论(尤其我国刑法理论)中,人们普遍肯定不作为的行为性,但是,从现有的主张来看,其论证方式不能令人信服。为了说明不作为的行为性,在社会行为论中,外国学者麦合化认为行为概念是一个精神的概念,他认为社会的行为概念是对客观的、预见可能的社会结果的支配可能性。行为是具有某种社会意义的人的态度。[6]据此推出,作为和不作为均为行为。在人格行为论中,团滕重光博士认为,行为是作为“行为人人格的主体性现实化”的身体动静,是在人格和环境的相互作用中基于行为人的全体性态度所实施的,行为包括作为和不作为。[7]黎宏博士认为,不作为也是行为,因为它是具有社会意义的身体动静,符合行为的特征:(1)不作为是具有社会意义的,(2)不作为具有行为的外在特征,行为的外在特征包括静和动两种形态,不作为表现为“静”。[8]陈兴良教授从作为与不作为在否定价值上的等价性说明不作为的行为性,他认为,公然侵害他人的权利(作为)是一种具有社会危害性的行为,不履行自己应当并且能够履行的义务(不作为),同样是侵害他人权利因而具有社会危害性的行为。在这个意义上说,不作为与作为具有等价性,即在否定价值上是相同的,而这种等价性就是由其所侵犯的社会关系性质所决定的。从一定的社会关系出发,就可以确定无疑地阐述不作为的行为性。[9]上述各种主张都不能科学地阐明不作为具有行为性,麦合化将行为说成是一种态度,说成是一种主观因素的东西,混淆了客观要件和主观要件的区别。根据团滕重光的主张,不作为实际上是由行为人的主体性态度和身体的“静”组合而成,把身体的“静”也作为行为的外在特征看待,这就使行为与非行为没有了科学的区别界限。黎宏博士也认为,身体的“静”也属于行为的外在特征,因此,与团滕重光博士犯同样错误,使行为与非行为没有了科学的区别标准。陈兴良教授从作为与不作为在否定价值上具有等价性来阐述不作为具有行为性,但是这同样无法证明不作为具有“体动性”特征,无法从外在特征上将行为与非行为科学地区别开来。可见,这些主张都不能证明犯罪不作为具有行为性。
综上所述,笔者认为,犯罪不作为不具有行为性。
四、不作为犯罪的行为性分析
犯罪不作为与不作为犯罪是有区别的。前文已探析了犯罪不作为的行为性问题,而这一部分将着重分析不作为犯罪的行为性问题。
探讨不作为犯罪的行为性问题,实际上是研究不作为犯罪是否具有行为特征(即体动性特征),这里所说的行为特征,是带有价值评判意义的行为特征,具体而言,是指对定量量刑有影响的行为特征。如果证明不作为犯罪具有行为特征,则说不作为犯罪具有行为性,反之,如果证明不作为犯罪不具有行为特征,那么,说明不作为犯罪不具有行为性。当不作为犯罪具有行为特征时,可认为不作为犯罪是一种行为,反之,不能认为不作为犯罪是一种行为。
不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪。它可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪两种类型。法定不作为犯罪是从刑法是否明文规定该犯罪具有不作为形式的角度来定义,具体而言,法定的不作为犯罪是指刑法规定的、其客观要件包含有犯罪不作为形式而且犯罪不作为是其客观本质特征的犯罪。这是从犯罪构成角度阐释的,在这里,犯罪不作为是这类犯罪的客观必要要件。例如,新刑法典第261条规定的遗弃罪,第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪均称为法定的不作为犯罪。所谓现实的不作为犯罪是指行为人实际实施的、符合法定不作为犯罪构成要件的具体不作为犯罪。研究不作为犯罪行为性,包括研究法定不作为犯罪的行为性和现实不作为犯罪的行为性。根据犯罪构成客观要件是否同时包括犯罪不作为和犯罪作为两种形式,法定不作为犯罪可分为两大类:(一)单一不作为犯罪,(二)复合不作为犯罪。单一不作为犯罪又可分为两种:纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。

为了使文章更显条理性,本文在分析不作为犯罪行为性问题时的先后顺序为,先分析每类(种)法定不作为犯罪的行为性,紧接着分析触犯这类(种)法定不作为犯罪的现实不作为犯罪的行为性,具体分析如下:
(一)、单一不作为犯罪的行为性问题分析
1、单一不作为犯罪行为性概述
所谓单一不作为犯罪,是指刑法规定的、只要具备犯罪不作为和危害结果即可能受到刑罚处罚的犯罪。例如,第261条遗弃罪,第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪。在这里,单一不作为犯罪亦称为法定的单一不作为犯罪,而行为人实际实施的、符合法定的单一不作为犯罪构成的具体不作为犯罪,则称为“现实的、单一不作为犯罪”。
(1)法定的单一不作为犯罪的行为性问题
对于刑法中的作为犯罪而言,刑法在条文中均明文规定犯罪作为
是其客观方面的必要要件,因此,任何法定的作为犯罪均在条文中体现其行为性。这样,法定作为犯罪在条文上体现了“无行为则无犯罪”。而对于法定的、单一不作为犯罪来说,刑法条文明文规定,犯罪不作为是其客观方面的必要要件,但是,并未明文规定,犯罪作为是客观方面的必要要件,因此,犯罪作为则不是其客观方面的要件,这意味着,行为性并不是法定的、单一不作为犯罪必备的客观特征,因而,法定的、单一不作为犯罪体现了“无行为亦可构成犯罪”。
根据法定的、单一不作为犯罪的客观要件特征,在现实犯罪中,当行为人在客观方面具备条文明文规定的犯罪不作为时,即使没有现实的危害作为出现,也可构成该罪,但是,在现实犯罪中,如果行为人除了具备条文规定的犯罪不作为外,还有其他对社会危害性大小有影响的危害作为时,也不影响该罪的成立,这些对其社会危害性大小有影响的危害作为仅对整个不作为犯罪是否达到犯罪程度、对量到轻重具有影响,而对该罪的犯罪性质没有影响。
(2)现实的、单一不作为犯罪的行为性问题
现实的、单一不作为犯罪是指行为人具体实施的、符合法定的单一不作犯罪构成的犯罪。从司法实践情况看,这一不作为犯罪包括两种情况:(一)裸的不作为犯罪和(犯罪不作为+危害作为)的不作为犯罪。下面分析这两种现实的不作为犯罪的行为性情况:
第一、裸的不作为犯罪
裸的不作为犯罪是指犯罪主体在现实的不作为犯罪中仅有犯罪不作为的表现形态而没有危害作为表现形态的不作为犯罪。其实,裸的不作为犯罪又可分为两种情况:一是全裸的不作为犯罪,即犯罪主体完全处于静止状态,没有任何身体举动,二是准全裸不作为犯罪,即犯罪主体有些身体举动,但是,这些身体举动对刑法所保护的法益没有侵害或威胁,对危害结果的产生(或危险状态的出现)没有影响,例如,犯罪主体在现场或现场附近的随意踱步、谈话、无意的咳嗽等身体举动。身体完全静止的不作为犯罪不具有行为性是不言而喻的。在准全裸不作为犯罪的情况下,犯罪主体在犯罪过程中具有一些无关紧要的身体举动,能否据此而认为这一情况下的不作为犯罪具有行为性呢?为了说明这一问题,有必要将两个概念弄清楚,一是不作为犯罪过程的行为性,二是现实不作为犯罪的行为性。前者是指在不作为犯罪过程中犯罪主体是否有任何的身体举动的特征,后者是指在现实不作为犯罪中是否具有对定罪判刑具有影响的、具有危害性的身体举动特征。现实不作为犯罪中能影响定罪量刑的身体举动是指对这一不作为犯罪的社会危害性大小有影响的危害作为。很显然,我们探讨不作为犯罪的行为性是针对第二种情况,因为探讨第二情况的不作为犯罪的行为性才具有意义。在司法实践中,由于那些无关紧要的身体举动对定罪量刑没有影响,它们不能成为现实不作为犯罪的实际犯罪结构的构成因素,所以,准全裸不作为犯罪也不具有行为性。由此可见,从实际情况看,裸的不作为犯罪不能归类于“行为”。
第二、(犯罪不作为+危害作为)的不作为犯罪
(犯罪不作为+危害作为)的不作为犯罪(亦可称为“现实的、具有行为性的单一不作为犯罪”)是指在现实不作为犯罪中不但包含有犯罪不作为表现形态,而且也包含有危害作为的作为形态的不作为犯罪。例如,行为人在实施遗弃罪中,不但不赡养年迈的父母(犯罪不作为),而且对年迈父母辱骂,推出家门等(危害作为),这一情况属于这种不作为犯罪类型。在司法实践中,由于在现实的不作为犯罪中犯罪主体实施的危害作为影响到整个犯罪的社会危害性大小,甚至它是导致危害结果的原因,它对定罪判刑(注:它不会影响到犯罪性质)具有重要作用,因此,在(犯罪不作为+危害作为)不作为犯罪中,危害作为成为了这一现实不作为犯罪的实际犯罪成立要件的重要组成部分,可见,(犯罪不作为+危害作为)不作为犯罪具有行为性。正因如此,笔者将这种现实的不作为犯罪称为“现实的、具有行为性的单一不作为犯罪。”
2、单一不作为犯罪的分类及其行为性分析
单一不作为犯罪又可分为:纯正不作为犯和不纯正不作犯。具体分析如下:
(1)纯正不作为犯
纯正不作为犯是指刑法明文规定的、只要具备犯罪不作为形式和一定危害结果即可构成的犯罪。犯罪作为并不是这种犯罪的客观要件的构成形态。这是典型的单一不作为犯罪。例如,《刑法》第261条规定的遗弃罪即属于纯正不作为犯。对于法定纯正不作为犯罪来说,犯罪不作为[即不履行法定义务所要求实施的行为(例,抚养、扶养或赡养等)]是该类罪的犯罪构成客观方面的必要要件。犯罪作为不是其客观方面的构成要件,因此,行为性并不是法定纯正不作为犯罪的必备客观特征。在司法实践中,现实的纯正不作为犯罪的具体客观表现形式又分两种:
第一,裸的犯罪不作为,即犯罪主体仅有犯罪不作为的表现形态,没有危害作为的形态。它包括两种情况,一是全裸不作为犯罪,即犯罪主体完全处于静止状态,没有任何身体举动,二是准全裸不作为犯罪,即犯罪主体有些身体举动,但是这些举动对刑法保护法益没有侵害或威胁,对危害结果的产生没有影响,例如,在遗弃罪中,犯罪主体的踱步、谈话、咳嗽等举动。由于在司法实践中,这些无关紧要的身体举动并不能成为遗弃罪的构成因素,对其定罪量刑没有影响,所以,不能认为这种准全裸不作为犯罪具有行为性。

关于印发《社会保障基金现场监督规则》的通知

劳动和社会保障部


关于印发《社会保障基金现场监督规则》的通知

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局):

为健全社会保障基金监督制度,规范现场监督检查行为,提高监督工作
质量,根据有关规定,我部制定了《社会保障基金现场监督规则》,现印发
给你们,请遵照执行。

二○○三年三月五日


社会保障基金现场监督规则

第一条 为健全社会保障基金监督制度,规范监督检查行为,提高现场
监督检查质量,根据有关法规政策规定,制定本规则。

第二条 本规则所称现场监督,是指劳动保障行政部门基金监督机构对被
监督单位管理社会保障基金情况的实地检查。

被监督单位包括社会保险费征缴机构、社会保险待遇支付机构、社会保
障基金管理和运营机构。

第三条 县级以上劳动保障行政部门基金监督机构,依据本规则对下列
各项社会保障基金收支、划转及管理运营情况实施现场监督。

(一)基本养老保险基金、基本医疗保险基金、失业保险基金、工伤保
险基金、生育保险基金和农村养老保险基金;

(二)企业年金基金、企业补充医疗保险基金。

劳动保障部对全国社会保障基金划转及管理运营情况实施现场监督。

在全国范围内统一部署及与有关部门联合进行的社会保障基金专项监督
检查,按照专项监督检查规定执行,不适用本规则。

第四条 社会保障基金现场监督应当遵循依法监督、实事求是、客观公
正的原则。

第五条 社会保障基金现场监督人员应具备下列条件:

(一)熟悉社会保障法律、法规和政策;

(二)掌握财政、金融和审计等专业知识;

(三)具有相应的调查研究、综合分析和文字表达能力;

(四)法律、法规规定的其他条件。

第六条 劳动保障行政部门基金监督机构根据现场监督任务,组成检查
组并指定检查组长。检查组长有权对检查组成员工作进行监督,对检查质量
及结果负责。检查组成员应由两名以上监督人员组成。成员可由基金监督机
构工作人员组成,也可由基金监督机构委托的有关单位或中介机构工作人员
组成。

检查遇到重大问题应向劳动保障行政部门基金监督机构请示报告。检查
组接受基金监督机构领导,不受其他单位和个人干涉。

第七条 实施现场监督前,检查组应收集与检查事项有关的法律法规、
政策规定及其他资料,主要包括:

(一)社会保障法律、法规和政策规定及其他相关法律、法规和政策规
定;

(二)个人或单位举报、上级机关交办、有关部门移送的材料;

(三)被监督单位有关情况和材料;

(四)与检查有关的其他资料。

第八条 现场监督前,检查组应拟定现场监督实施方案。现场监督实施
方案经基金监督机构批准后,由检查组负责组织实施。现场监督实施方案主
要包括下列内容:

(一)被监督单位名称和基本情况;

(二)检查目的;

(三)检查范围、内容和重点;

(四)预定检查起止日期;

(五)监督人员及其分工;

(六)编制日期。

第九条 劳动保障行政部门基金监督机构一般应于现场监督3个工作日前,
向被监督单位下达现场监督通知书。现场监督通知书应统一编制文号,加盖
劳动保障行政部门公章。现场监督通知书主要包括下列内容:

(一)被监督单位名称;

(二)检查依据、范围、内容和方式;

(三)检查起始时间;

(四)要求被监督单位配合事项;

(五)监督人员名单;

(六)签发日期及公章。

基金监督机构认为提前向被监督单位下达现场监督通知书,可能会影响
检查结果时,可以选择适当时间或方式下达现场监督通知书。

第十条 检查组按现场监督通知书规定时间进驻被监督单位,出示有效
证件。检查组应向被监督单位说明检查依据、目的、内容、范围、时间等,
要求被监督单位介绍有关情况,提供有关文件、资料和其他事项。被监督单
位应主动配合,全面提供与检查事项相关的资料,真实反映有关问题,并根
据监督人员要求,就其真实性、完整性做出书面承诺。

第十一条 现场监督过程中,发现现场监督实施方案与实际情况不相适
应或客观情况发生变化等,检查组报基金监督机构同意后,可调整现场监督
实施方案。

第十二条 现场监督人员应运用监盘、观察、询问、记录、计算、复核、
复制、分析等方法,审查被监督单位的银行开户、会计凭证、会计帐簿、会
计报表、业务台帐、统计报表,查阅与检查事项有关的文件、资料、合同,
检查现金、存款、有价证券,向有关单位和个人进行调查,并取得有关证据。

第十三条 监督人员应记录检查发现的重要事项,编制现场监督工作底稿。
现场监督工作底稿应一事一稿,并附有关检查证据。现场监督工作底稿经检
查组审定后,送被监督单位相关人员签署意见。现场监督工作底稿主要包括
下列内容:

(一)现场监督工作底稿编号;

(二)被监督单位名称;

(三)重要事项发生日期、文件号、凭证号、原会计分录和金额等内容
摘录;

(四)附件主要内容及数量;

(五)被监督单位相关人员意见及签名;

(六)编制人员签名及日期;

(七)复核人员签名及日期。

第十四条 检查证据是现场监督工作底稿反映重要事项的依据,主要包
括财务帐表、文件资料复印件及谈话记录等。检查证据应由有关单位人员签
名或盖章。有关人员和单位拒绝签名或盖章的检查证据,应注明原因和日期。
拒绝签名或盖章不影响客观事实的证据仍然有效。监督人员应对被监督单位
或有关人员有异议的检查证据进行核实。

第十五条 现场监督结束时,检查组应向被监督单位通报情况,听取被
监督单位意见和建议。

第十六条 检查组应根据现场监督工作底稿及有关法规、政策和资料,
综合分析检查情况,及时提出现场监督报告,一般在离开现场后7个工作日
内完成。现场监督报告主要包括下列内容:

(一)检查工作情况;

(二)检查范围、内容、方式和时间;

(三)被监督单位基本情况;

(四)被监督单位存在问题、评价、结论和依据;

(五)意见和建议;

(六)检查组长签名和日期。

第十七条 现场监督报告应送被监督单位征求意见。被监督单位应在接
到报告10日内提出书面意见。逾期未提书面意见的视同无异议,监督人员应
予注明。被监督单位对报告有异议,检查组应进一步研究核实,并据实修改
现场监督报告。

第十八条 检查组应在接到被监督单位书面意见后7日内,向劳动保障行
政部门基金监督机构提交现场监督报告,并附被监督单位意见。遇有特殊情
况,经基金监督机构同意,提交现场监督报告的时间可适当延长。

第十九条 基金监督机构对检查组提交的报告应予以审核。审核主要包
括下列内容:

(一)检查的有关事项是否清楚;

(二)检查证据是否充分、合法、具有说服力;

(三)检查程序是否符合有关规定。

对事实不清、证据不足的现场监督报告,基金监督机构应责成检查组长
说明情况或核实,也可另行调查取证核实。

第二十条 劳动保障行政部门基金监督机构根据现场监督报告,分别作
如下处理。

不需要行政处理的,下达监督意见书。监督意见书主要包括下列内容:

(一)主送单位;

(二)检查情况;

(三)评价和整改意见;

(四)发文机关和日期。

需要行政处理的,下达处理意见书。处理意见书主要包括下列内容:

(一)主送单位及抄送单位;

(二)被监督单位违纪违规事实及处理意见;

(三)处理意见执行期限和要求;

(四)建议政府及有关部门处理意见;

(五)发文机关和日期。

需要政府或上级主管部门处理的重大问题,应及时报告。报告主要包括
下列内容:

(一)主送单位;

(二)检查情况;

(三)被监督单位违纪违规事实;

(四)处理建议;

(五)发文机关和日期。

第二十一条 被监督单位接到处理意见书后应按要求进行整改,并将处
理和整改结果报基金监督机构。基金监督机构应检查处理意见的执行情况。

第二十二条 现场监督结束后,检查组应做好检查材料的整理归档工作,
并及时移交基金监督机构。基金监督机构要做好后续资料的收集归档工作,
妥善保管归档材料。归档主要包括下列资料:

(一)现场监督实施方案;

(二)现场监督通知书;

(三)现场监督工作底稿;

(四)现场监督报告;

(五)被监督单位对现场监督报告的书面意见;

(六)监督意见书、处理意见书及建议处理报告;

(七)被监督单位整改及处理结果报告;

(八)其他应归档资料。

附件:1.现场监督实施方案(样式)

2.现场监督通知书(样式)

3.现场监督工作底稿(样式)

4.现场监督谈话记录(样式)


附件1 现场监督实施方案(样式) 1页
_____________________________________________________________________
| 编制依据及| |
| 项目名称 | |
|______________|_____________________________________________________|
| | |
| 被 | 单位名称: |
| 监 |_____________________________________________________________|
| 督 | |
| 单 | 单位主管部门: |
| 位 |_____________________________________________________________|
| 情 | | |
| 况 | 单位地址: |邮编: |
| |____________________________________|________________________|
| | | | |
| | 单位负责人: |职务: |电话: |
| |______________________|_____________|________________________|
| | | | |
| | 财务负责人: |职务: |电话: |
| |______________________|_____________|________________________|
| | |
| | 基本情况: |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
|______|_____________________________________________________________|
| | | |
| 检 | | |
| 查 |检查目的 | |
| 情 | | |
| 况 |_____________|_______________________________________________|
| | | |
| |检查范围、 | |
| |内容和重点 | |
| | | |
| |_____________|_______________________________________________|
| | | |
| |检查工作起止 | |
| |日期和安排 | |
|______|_____________|_______________________________________________|









现场监督实施方案(样式)2页
______________________________________________________________________
| | | | |
| | 检查组组长: |职务: |电话: |
| |______________________|_____________|________________________|
| 检 | | |
| | | |
| 查 | | |
| | | |
| 组 | | |
| | 检查组成 | |
| 情 | 员及分工 | |
| | | |
| 况 | | |
| | | |
| | | |
| | | |
| | | |
| | | |
| | | |
| |____________|________________________________________________|
| | | | |
| | 劳动保障行政主管部门: |联系人: |电话: |
|______|______________________________|_____________|________________|
| | |
| 其 | |
| 他 | |
| 有 | |
| 关 | |
| 内 | |
| 容 | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
|______|_____________________________________________________________|

批准人: 编制人:
批准日期: 编制日期:


附件2 劳动保障部(厅、局)
现场监督通知书(样式)

劳社现监[20 ] 号:
______________________________________________________________________



_____________________:


根据_____________________________________________________________

_____________________________________________________________________

__________________________________________,决定派出检查组,自 年

月 日起,对你单位_________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

_____________________进行检查。请予配合,并提供有关资料和必要的工作条

件(配合检查工作的具体要求见附件)。


检查组组长:

检查组成员:


劳动保障行政部门公章

年 月 日

附件3 现场监督工作底稿

第 号

______________________________________________________________________
| 被监督单位名称: |
| |
|____________________________________________________________________|
| 重要事项内容摘要: |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
|____________________________________________________________________|
| 附件主要内容及张数: |
| |
| |
| |
| |
|____________________________________________________________________|
| 被监督单位相关人员意见: |
| |
| |
| |
| 被监督单位相关人员签名: 年 月 日 |
|____________________________________________________________________|


编制人员签名: 年 月 日 复核人员签名: 年 月 日

注:1.被监督单位相关人员签署意见时,应认定检查工作底稿摘录的事项是否真实,
如属实,签“情况属实”;如不实,签“情况不实”,并附书面说明;
2.工作底稿应一事一稿,纸张不够可续页。

附件4
现场监督谈话记录
第 次
________________________________________________________________________

谈话时间________________________谈话地点________________________________

谈 话 人________________________记 录 人________________________________

谈话对象_______________性别________出生年月_______________民族__________

政治面目_______________________文化程度_______________职务__________

工作单位____________________________________________________________

现在住址____________________________________________________________
________________________________________________________________________

标题
__________________________________________________________________________
内容
__________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________
谈话对象签字 第1页 共 页

注:纸张不够可续页