对紧急避险限度条件的思考
————张艳

摘要：本文通过对几个典型案例的分析，对紧急避险的限度条件提出了不同于大于说和等同说的观点。
关键词： 紧急避险 限度

一、 紧急避险概论
紧急避险，又称为紧急避难， 是正当化事由之一。[1]正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩说，前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯罪的行为。[2] 在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险做出了明确的规定。
紧急避险被社会所认可，可以从“紧急时无法律”[3]这句古老的法律格言中得以反映。这句格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。尽管世界各国的法律都肯定了紧急避险的正当性，但对于紧急避险的性质，不同的法学流派却有着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。[4] 我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为，不负刑事责任，根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小利益来保护较大利益，而不得损害同等利益与较大利益，既然如此，紧急避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看，就应当允许。[5]
一般认为，构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条件、补充性条件和限度条件。[6] 我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，同时，又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点，第一种观点即前述中所提到的通说——“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害”。[7] 另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。[8] 我国刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有无明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。
二、以案说法
在美国，曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。[9] 笔者以为这个案例的判决存在着许多值得推敲的地方。第一，被告人的行为很明显是故意杀人，定过失杀人的罪名应该是因为量刑的需要而做的一种变通。第二，如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的，那么六个月的刑期到底有多大的威慑力？（当然负有特定义务的人应当先做出牺牲）。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三，抽签的办法是否可行？如果条件允许，这当然不失为一种好办法，每个人存活下来的概率都是一样的，而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择，其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的？可能抽签的结果还未确定，灾难已经发生了。笔者以为，这个案例最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由？
在紧急避险案件中，衡量权益的大小时，财产权的价值大小是可以直接量化的，此外，人身权大于财产权，生命权大于人身权，国家利益高于私人利益，也是无可厚非的。但是，当两相冲突的利益都是生命权时，则存在着不同的见解。德国现行刑法典第34条规定：“为使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。”[10] 美国《模范刑法典》则规定：“行为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必须的行为是正当的，只要：（1）行为试图避免的伤害和损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益……”[11] 日本刑法第57条第1项的正文则规定：“为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在危难，不得已实施的行为，只要其产生的损害没有超过想避免的损害的程度就不处罚。”对于以牺牲一个人的生命挽救另一个人的生命的行为则认为“人的生命在法律上都被看成是相同的价值的，这种场合，也可以承认是紧急避险”。[12] 我国刑法理论界也有认同此种立法精神的。例如著名的卡纳安德斯之板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析，认为无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪。[13] 对于这个问题的解决，笔者以为“大于说”的理论是存在着缺陷的。持“大于说”的人们都是站在社会整体的角度上看，认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状态下，任何人都希望保全较大的权益，这对整个社会是有益的。但是按这种理论，当两个人的生命都处于危难之中，只能牺牲一人保全另一人的生命时，要想不触犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于说”的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失，却造成了更大的损失。在两人同时面临危险之时，牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的，因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。当然，在现代提倡文明和理性的社会中，没有人愿意看到人与人之间的互相残杀，只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式，就不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式，但是如果情况确实紧急，根本没有这种条件，法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧急情况下的违法行为，并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因此，不能像在通常情况下一样要求行为人。[14]
但是，对待这个问题，“等同说”同样有它的不完善之处。实践中曾有这样的一个案例：A和B的妹妹睡在一起，半夜发现B伺机杀死她，于是将熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上，其后B将其妹妹错认为是A，并将之杀死，A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分析紧急避险的限度问题时，认为此案类同于卡纳安德斯之板，都属于为保全自己，牺牲他人生命的紧急避险，因此可免除刑事责任。[15] 但是在另外一个类似的案件中，有学者发表了截然不同的观点。案情是这样的：一人为躲避惊牛，拉路过的老人阻挡，导致老人当场被牛撞死。学者认为这种情况不符合“大于说”，所以此人应当负刑事责任，而不能以紧急避险为由进行免责。[16] 笔者以为这两个案例不同于卡纳安德斯之板的地方在于受害人并没有面临任何危险，只是因为施害者的转嫁而卷入到灾难之中，在这种情况下不能认为是紧急避险。当一个人将自己面临的危险转嫁到另一个无辜者身上时，从社会整体上说，社会并未挽回较大的损失，而且还使无辜者承受本不应属于他的灾难。对于面临危险并遭受侵害的人来说，法律可以通过惩罚制造危险的人对之进行保护，或者当事人可以通过民事诉讼、投保及其他方式获得赔偿。但法律不应当允许当事人转嫁这种危险，否则会导致紧急避险的滥用。这种转嫁还会增加社会的不确定性及人们的不安全感。虽然自卡纳德斯之板这种情形中，同样是有人将己所不欲施加于他人，但是，对于危险之外的人肯定不会愿意因固守生命价值相等而无法决定谁应被处死这种观点而眼睁睁地看着所有面临危险的人被淹死。
综上所述，关于紧急避险的限度问题，“大于说”和“等同说”均有局限之处，应当将两者结合起来，即以“大于说”为根本，并在某些情况下承认“等同说”，才能使紧急避险更好地发挥作用。此外，我国的刑法关于紧急避险的限度条件的规定内容过于简单，同时含义不甚明确，这样会给司法实际操作带来许多疑惑和困难，建议最高人民法院出台相关司法解释。

[1]参见高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1982年版，第44-45页
[2]参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第247页
[3] 参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社，1999版，第241页
[4]http://www.chinalawedu.com/news/2004_2/5/1053394123.htm
[5]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第280页
[6]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第281-285页
[7] 参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版， 第284页
[8]参见陈兴良《正当化事由研究》，载《法商研究》，2000年第3期
[9]参见储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，转引自田宏杰著《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第279页
[10]参见冯军译《德国刑法典》，中国政法大学出版社，2000年版，第14-15页
[11]参见田宏杰《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第278页
[12]参见[日]大?V仁著，冯军译《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社，2003年版，第384页
[13]同前页[8]
[14]将这种“大于说”运用到两个相同价值的财产权只能择一存在的情况中，同样是不尽情理的。比如说，A、B、C三间同等价值的厂房，A着火，如果不及时推到B，那么就会导致三间厂房都被烧毁，可是按照“大于说”，人们只能承受这种更大的损失，否则就要接受法律的制裁。
[15]参见杜文忠《生命的权力——个紧急避险案例的法理分析》，载《贵州警官职业学院学报》，载2003年第3期
[16]http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=129537&k_title=紧急&k_content=紧急&k_author=





江苏省宿迁市人民政府办公室


关于转发市发展改革委等部门宿迁市市级服务业发展引导资金管理办法的通知

宿政办发〔2009〕192号


各县、区人民政府，宿迁经济开发区、市湖滨新城、苏州宿迁工业园区，市各委、办、局，市各直属单位：
　　市发展改革委、市财政局、市服务业发展领导小组办公室制定的《宿迁市市级服务业发展引导资金管理办法》已经市人民政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。

宿迁市市级服务业发展引导资金管理办法
市发展改革委 市财政局 市服务业发展领导小组办公室
（2009年12月）
一、总 则
　　第一条 根据《市委市政府关于加快发展服务业的若干政策》（宿发〔2005〕33号）和江苏省《服务业发展引导资金管理办法》等文件精神，市政府设立市级服务业发展引导资金（以下简称引导资金），用以引导和促进市区对服务业的投入，壮大产业规模，优化经济结构，提高服务业发展水平。为加强引导资金的管理，提高资金使用效益，制定本办法。
　　第二条 引导资金是专门用于促进市区（宿豫区、宿城区、宿迁经济开发区、市湖滨新城和苏州宿迁工业园区）范围内服务业加快发展的财政资金。市级财政2009年在软件和服务外包基金中安排200万元服务业发展引导资金，以后每年根据需要适度增加资金额度。
　　第三条 引导资金由市发展改革委、市财政局、市服务业发展领导小组办公室共同管理。
　　市发展改革委、市服务业发展领导小组办公室具体负责引导资金管理的日常工作，以项目管理为主；会同市财政局拟定引导资金管理办法、提出引导资金项目的评审标准、编制引导资金使用计划；提出年度引导资金使用方向和支持重点，受理引导资金项目申请，组织对申报引导资金的项目开展评审工作；会同市财政局联合下达引导资金安排计划，对引导资金项目进展情况进行跟踪管理和监督，提出拨付意见，向市服务业领导小组汇报年度引导资金使用情况。
　　市财政局是引导资金的监管部门，以资金管理为主；与市发展改革委、市服务业发展领导小组办公室共同拟定引导资金管理办法、年度使用计划、项目评审标准、下达资金计划等。办理引导资金的拨付，负责引导资金使用情况的监督检查和跟踪管理。配合市发展改革委、市服务业发展领导小组办公室做好引导资金使用情况的汇报工作。
　　第四条 引导资金遵循统一管理、公开申请、规范操作、专款专用的原则，实行按项目申报，科学评审，突出重点，择优扶持的管理方式。
二、使用范围和方式
　　第五条 引导资金重点支持和使用范围：
　　1．投资规模大、辐射能力强，能够提高服务业整体发展水平的市级现代服务业集聚区公共服务平台建设项目；
　　2．带动作用大、发展前景好且符合我市产业导向和服务业布局规划要求的服务业重点项目；
　　3．品牌知名度高、经营理念新，能实现规模化、产业化经营，形成较强竞争力，对行业发展具有示范或先导作用的服务业企业；
　　4．实施服务业品牌和标准化战略并取得显著成效的项目；
　　5．国家、省服务业引导资金扶持项目的配套资金；
　　6．服务业发展目标考核的奖励资金；
　　7．项目评审（评议）、绩效评价等的工作费用。
　　凡市级财政已设立专项资金或当年享受过市财政其他专项资金支持的服务业领域和项目（国家要求配套的项目除外），不再安排引导资金。
　　第六条 引导资金的使用方式主要为项目补助和考核奖励两种：
　　1．项目补助。符合条件的投资和经营项目给予一定资金的资助，补贴额度最高不超过项目投资总额的20%；
　　2．考核奖励。对年度服务业目标考核的表彰奖励资金（考核奖励办法另定）以及项目评审（评议）、项目绩效评价等费用在引导资金中列支，原则上不超过引导资金的10%。
三、申报条件和程序
　　第七条 引导资金项目的实施以企业为主体。申报单位应符合以下要求：
　　1．在宿迁市区范围内注册，具有独立法人资格的企业或事业单位，企业工商注册登记二年以上；
　　2．具备健全的内部管理体系和财务制度，依法经营，照章纳税；
　　3．企业资产及经营状况良好，具有较高的资信等级和良好的信用记录，有一定的资金筹措能力。
　　第八条 申报项目应提供以下材料：
　　1．申报单位的书面申请；
　　2．填写完整的引导资金项目申请表；
　　3．达到可行性研究报告深度的项目申请报告或具有资质的投资、工程咨询机构编制的可行性研究报告；
　　4．政府主管部门对企业投资项目的核准或备案批准文件；
　　5．企业（或事业）法人营业执照、税务登记证、经注册会计师事务所审计的前两年度会计报表，包括资产负债表、损益表、现金流量表以及报表附注和其它相关财务资料（复印件）；
　　6．其他要求提供的相关材料。
　　第九条 引导资金一般每年度申报两次，分上、下半年各一次。
　　1．市发展改革委、市服务业发展领导小组办公室会同市财政局联合发文明确引导资金申报的有关事项。
　　2．符合条件的项目，项目单位应根据申报要求，填写引导资金申请表，连同有关材料通过项目所在地发改局（服务业发展局）、财政局或行业主管部门申报。
　　3．项目所在地发改局（服务业发展局）负责本区域内申报项目的扎口工作，并对申报单位的申报资格、申报材料等进行审查，对符合申报条件和要求的项目，会同同级财政部门出具书面推荐意见。
　　4．市发展改革委、市服务业发展领导小组办公室受理申请后，会同市财政局组成联合审核组，对申报材料进行审核筛选。
　　第十条 市发展改革委、市财政局、市服务业发展领导小组办公室根据产业导向和布局以及评审意见进行综合平衡，在通盘考虑、突出重点的前提下提出引导资金的扶持项目及额度安排建议，经市服务业发展领导小组审定后，由市发展改革委、市财政局、市服务业发展领导小组办公室联合下达扶持项目的资金安排计划，并明确重点扶持内容。
四、项目和资金管理
　　第十一条 凡使用引导资金的项目，均纳入市发展改革委、市服务业发展领导小组办公室服务业重点项目考核，按有关要求进行管理。各区发改局或有关主管部门要协助做好引导资金项目的管理工作。
　　1．使用引导资金的项目单位每半年一次，通过各区发改局（服务业发展局）或有关主管部门分别向市发展改革委、市财政局、市服务业发展领导小组办公室报送项目建设进度、资金使用情况等内容的书面材料。
　　2．建设项目不能按计划完成建设目标的，项目单位应及时报告情况，说明原因，提出调整建议。市发展改革委、市财政局、市服务业发展领导小组办公室可视具体情况进行相应调整。
　　第十二条 引导资金由市财政局实行专户管理，专款专用，对于当年尚未安排的引导资金，结转下一年度继续安排。
　　第十三条 各区所报项目的补助资金将一次性拨至各区财政局，各区财政局应及时、足额拨付至相关单位；有关主管部门所报项目，资金直接拨至项目单位。
　　第十四条 市发展改革委、市服务业发展领导小组办公室牵头会同市财政局等部门负责对项目的实施情况进行跟踪管理。项目完成后，如有需要，可委托审计部门进行专项审计。项目单位应公开项目的财务收支情况，以确保专款专用。
五、监督管理
　　第十五条　引导资金实行专款专用，不得弄虚作假、挤占挪用或移作它用。一旦发现将采取通报批评、停止并收回拨付资金、取消申报资格（两年内不予安排新的项目）等处罚措施；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第十六条 市发展改革委、市财政局、市服务业发展领导小组办公室工作人员有下列行为之一的，责令其限期整改，并依法依纪追究有关责任人的行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　1．滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的；
　　2．违反规定的程序和原则批准资金申请报告的；
　　3．其他违反本办法规定的行为。
六、附 则
　　第十七条 本办法中的资金重点扶持市区服务业发展。沭阳县、泗阳县和泗洪县参照本办法设立同级服务业发展引导资金，并进行监督管理。
　　第十八条　本办法自发布之日起施行。
　　第十九条　本办法由市发展改革委、市财政局、市服务业发展领导小组办公室负责解释。