论债权人的代位权

刘海亮

摘要：债权人的代位权，是债的保全制度的一种。我国《合同法》第一次明确规定了代位权制度。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。它是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人。
关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用

与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点
代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：
第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。
第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
二、代位权的性质
（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。
代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。
债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1] 根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。
（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。
债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。
依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。
但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。
（三）代位权是债权人的固有的权利，而非代理权。
代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的代理权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1] 因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。
三、代位权的构成要件
《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：
（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。
由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]
这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。
同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。
（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。
《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。
债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。
债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。
考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。
2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。
怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。
3、到期债权应具有金钱给付内容
从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。
（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。
代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。
（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。
从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1] 依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。 第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。
如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。
山东省政府


关于大力提高工业产品质量发展品种的若干规定
山东省政府


（一九八四年五月二日山东省人民政府发布）


各行署，各市、县人民政府，各大企业，省政府有关部门：
为了尽快改变我省工业产品落后的状况，努力提高企业的技术素质，促进经济效益的不断提高，特作如下规定：
一、各级领导要充分认识依靠技术进步的重要性，把大力推进技术进步，抓紧运用新的科技成果，提高产品质量，发展工业产品品种真正作为一项战略任务来抓，尽快把工业生产转到新的、先进的技术基础上来。各地市和工业企业主管部门，都要组织各方面的技术力量，围绕开发新产
品、新技术、新工艺，研究具有重大经济效益的关键性课题，为我省九十年代经济起飞打下坚实的技术基础。
二、认真制定技术规划。各地市、部门和企业，要在调查研究的基础上，瞄准国内外先进水平，制定出科学技术进步规划。规划的重点要放在对国计民生影响大的拳头产品、优势产品和经济效益大的产品上。要以产品为龙头，把新产品开发、新技术推广、技术攻关、产品质量创优升级
、采用国际标准、技术引进、技术改造等各项规划有机地结合起来。规划的制定和实施，要以行业为主，条块结合，并实行明确的责任制，规划真正落到实处。技术进步规划要同生产计划一样，列入国民经济年度计划，定期进行检查和考核。对规划执行中出现的问题，要及时研究解决，确
保按期完成。
三、进一步充实和加强科研机构。工业主管部门的专业科研机构，要进一步充实健全，使之逐步成为本行业的技术开发中心；负责制定本行业的技术进步规划；研究本行业的技术，装备政策；开发本行业的新技术和新产品。厂办科研是企业加速采用新技术、新工艺，开发新产品的有效
途径。大中型企业和县级以上企业，都要建立厂办科研机构，有条件的县属企业也要建立厂办科研所或科研组，负责本企业的技术开发工作。要发动职工开展技术革新和合理化建议活动。企业要加强同大专院校和专业科研机构的联系，有计划地提出课题，组织技术攻关，并及时搞好科研成
果向生产的转移。要广泛聘请专家、教授当顾问，加强技术咨询工作。
四、加强质量管理。工业集中的城市和省直各行业都要建立质量监督检验机构，充实完善检验、测试手段，健全检验制度，加强全面质量管理。县属以上企业都要设质量管理机构或专职人员。业务主管部门，从主机厂到配套、原材料、协作件供应单位，企业从原材料进厂、加工、装配
到整机出厂以及售后技术服务，都要按系统工程方法，建立质量管理网络，形成质量保证体系。还要大力开展质量管理小组活动，关键工序要建立质量管理点，要保证产品质量的工作落实到基层。
五、实行鼓励技术进步的经济政策。各级财政要根据财力情况，安排一定的专项资金，支持新技术的推广、技术攻关和新产品开发，各级工业主管部门要从留成资金中拨出百分之十、企业要从生产发展基金中拨出百分之三十用于开发新产品、采用新技术和改进产品质量。
企业试制新产品的费用，属于原材料耗用、工资支出、车间经费、企业管理费、专用工卡具部分，计入新产品成本；产品设计费，工艺规程制定费，设备调整费，原材料、半成品和成品的试验费，样品、样机及一般测试手段的购新费，从企业管理费中开支；有关的固定资产购置费，在
更置改造资金或者生产发展基金中开支。
国务院各部门和省首次安排试制的新产品试销价格，由企业根据成本和市场情况，参照同类产品制定，报同级物价部门和企业主管部门备案。试销期限一般为一年，最多不超过二年。在试制、试销期间，对列入省科委、省经委、省财政厅、省税务局联合下达的试制计划内的产品，自省
主管部门鉴定之日起，可免税一年。对计划外试制的新产品，经省有关主管部门鉴定确认为省新产品，并经省税务局审核批准后，也可给予免税一年的照顾。批量生产按照规定纳税有困难的，经税务部门批准，可再给企业定期的免税或减税照顾。减、免税的资金，企业必须专项用于开发新
产品，采用新技术，不得挪作它用。（注：关于对新产品减免税的问题，按照省税务局（85）鲁税一字14号文，关于对新产品征、免税问题的通知的有关规定执行。）
实行产品优质优价政策，促进产品质量升级。要按照国务院《批转国家物价局、国家经委关于进一步贯彻工业品按质论价政策的报告的通知》（即国发〔1983〕153号文件）中提出的原则执行。对地方定价范围内的国家、部、省优质产品，在保持优质产品称号期间，价格可以根
据市场情况向上浮动。上浮幅度：金质奖产品在百分之十五以内；银质奖产品在百分之十以内；部、省优质产品在百分之五以内。具体办法，按省政府鲁政发〔1983〕124号文件执行。
企业为提高产品质量、开发新产品和推广应用新技术，能取得显著社会效益、而企业自身却收益不大的项目，所需资金，由银行采用少额低息贷款给予扶持。并允许企业以该项目的收益在交所得税前还款，还款期限可延长至五年。
要大力开展技术转让，搞好科研单位对企业的成果转让和技术服务，促进技术进步。转让的形式，由双方签定合同。技术转让费可一次或分期在企业管理费中列支，也可按产量或实现利润数提成，还可采取技术投资的方式，组织合营。厂办科研所的研究成果向生产转移，也可参照上述
办法执行。
六、建立责任制，实行奖惩办法。创优企业要建立厂长、总工程师责任制，并同主管部门签订合同。荣获金、银质奖产品的企业，厂长、总工程师和有突出贡献的技术人员可奖励三至六个月企业月标准工资；完不成任务及由于质量下降而丢掉金、银牌的扣发厂长和总工程师一年的奖金
。
对荣获省以上优质产品企业的有关职工，按贡献大小分等给予一次性奖励。奖励额度要根据经济效益大小来确定。最高限额：国家金质奖，按企业月标准工资的百分之六十；国家银质奖，按企业月标准工资的百分之四十；部、省优质产品，按企业月标准工资的百分之二十。
荣获国家质量管理奖和省质量管理奖的企业对职工的一次性奖励，可分别按国家金质奖和银质奖的规定执行。
以上奖励，不算在原定的奖金指标内，经主管部门批准，从企业利润留成中的奖励基金列支。
为了鼓励群众性技术革新、合理化建议和技术改进活动的开展，对在科研攻关、开发新产品、推广应用新技术、新工艺、新材料工作中取得重大成果、作出突出贡献的有关人员以及荣获各级优秀质量管理成果的质量管理小组，按国务院颁发的《合理化建议和技术改进奖励条例》授奖。

各级主管部门对在促进行业技术进步、提高经济效益中作出突出贡献的先进集体和个人也要给予表彰和奖励。
对管理混乱，粗制滥造，产品质量低劣，用户意见很大的企业，主管部门应责令其限期改进。限期内不能改进的，企业停发奖金，必要时应停产整顿，并适当扣发部分工资，停止企业利润留成，直到产品质量达到要求为止。对于玩忽职守、不负责任，造成产品低劣的要追究企业领导和
有关人员的责任；对于弄虚作假，以劣充好、欺骗用户，造成经济损失和不良影响的除包赔一定的经济损失外，还要从组织上进行严肃处理。
七、认真落实知识分子政策。要充分认识知识和知识分子在四化建设中的重要作用，充分调动科技人员的积极性，把有知识、有能力、懂技术、会管理、德才兼备的“明白人”，选拔到各级领导岗位上来；要建立科技顾问和科技咨询机构，让他们参与技术、经济政策的制定工作；对科
技人员，要在政治上关心，工作上支持，生活上照顾；对有真才实学、在工作中有突出贡献的同志，要及时表彰奖励。要经常检查知识分子政策落实情况，及时解决存在的问题。要定期分批对知识分子进行培训。要支持学术团体和工会组织的职工技术协作活动，发挥他们的桥梁和纽带作用
。
八、切实加强对科技工作的领导。各地市、部门和企业要切实把推动技术进步的工作放到重要位置，并有主要负责同志分管这项工作。在机构调整中，要充实和加强技术工作管理机构，以适应技术工作发展的需要。各级计划、财政、银行、物资、供销、外贸、商业等部门，都要大力支
持工业的技术进步工作。
各地市、部门和企业要按照本规定，结合本地区、本单位的实际情况，制定具体的实施办法。要向广大干部、职工和科技人员广泛宣传本规定的精神，确保贯彻执行。



1984年5月2日