对商品房预售认购书法律效力的探讨
张东伟
楼市中购房定金纠纷一直高居众多投诉之榜首，而该纠纷产生的最主要原因就是在签约购房合同之前要签一份认购书并交纳数额不菲的定金，如买受人不能在出售人限制的期限内与其签约购房合同，则出售人有权没收定金。笔者就该认购书的法律效力及其存在意义在此作一番探讨。
第一，笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同，具有法律效力，其存在也符合我国现有法律规定。
按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务，其“本认购书签约之日起十日内正式签约”，只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，笔者认为，认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。
简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。
另有观点认为，预约是一种附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中规定一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从表面上看，“本认购书签约之日起十日内正式签约”，这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附期限合同中，合同已经成立，只是因为当事人在合同里约定了在一定时期，在该期限到来后合同才生效。但在认购书签约之时，当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系，故也就无所谓附期限的合同了。
其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。
第二，认购书成立且有效的法律条件。
当前，绝大多数意见认为，认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签约购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。
诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。
根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”根据此条之意，很显然，要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定即算是满足了要约的条件。而美国统一商法典的规定更是简单：一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同，价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。
买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的（即预售的商品房），这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书，这行为显然是预售人向买受人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效，而无论是否书面签约或口头承诺，也无论是否认购书内容是否完整，只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少，笔者以为也可以省略。首先，购买商品房不同于动产货物，每个都可以相同且相等，所以如果没有约定数量，从一个到一千个，其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产，其在预售时通过效果图很明确地向买受人表明其能够提供的所有商品房，同时通过空间坐标表明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向，即每个商品房都存在于某个特定的空间，我们也可以理解为不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售价巨大，现实中很少有买受人会同时购买2个商品房以上的数量。退一步说，此时，由于商品房的质量、价格、面积、交付期限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及，因此细谈商品房购买数量也是毫无意义的。
第三点是如何界定认购书的违约责任。
对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，一种观点是：在双方不能订立购房合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。
笔者认为，认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和认购书无必然的关系。认购书约定的定金，如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。
我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。如果真是具有这种功能，则认购书就成了合同的一个重要组成部分，将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样，则岂不是将签约购房合同时间提前了么？预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释？
比如说，某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房，价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈，双方对数量和价格都没异议，但对违约责任却无法达成协议。此种情况下，预售人如因此以买受人违约而没收定金，则显然是缺乏法律支持的。
签约购房合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，约定的定金就应该退回，这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有权放弃签约的权利。
基于上述认识，笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收”，以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清,且太过于概括性,实质上是抹杀了违约的种类、程度，根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的，反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效，是因为这样笼统的约定，有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为，则守约方当然有没收定金的权利，这点前面已经分析过了。
第四点，内部认购书的法律效力分析。
预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。
认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以“优惠政策”诱惑购房者签约认购书，则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错，其所受到的损失(如利息损失、购买机会损失等)，预售人应负全部责任。
如果认购人事先知道或者预售人已明确告之，则认购人也有过错，应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任，有失公平合理原则。因为，认购书是由预售人一手制定且强制实施的，且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务，且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他依然与购房人签约一个无效的认购书，这首先就违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定，预售人还要承担行政责任。
第五点，签约认购书并非是法定程序，而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。
预售人要求签订认购书这一程序，没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是，但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定，且只针对期房而言。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定："商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。"该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。
因此，从法律上看，并没有必需要签约认购书之手续。购房者完全可以不签订认购书，只要认准了商品房，可以直接与预售人签订正式合同。不签订购书的不足之处是当当楼市处于卖方市场时候，当购房者确实看中某套房屋时有可能因没交定金而被预售人出售给他人。但在目前楼市逐渐趋向供过于求过程中，房源的充足会使该不足逐渐减少直至消失。
笔者以为认购书的消失是一种必然的趋势。目前主管部门虽未颁布相关法律，但相信取消认购书，可望能大大降低楼市买卖的纠纷，尤其定金纠纷。取消《房产认购书》，对诚信预售人来说，影响不大，因为诚信预售人已经将合同予以明示，尤其是补充合同，权利义务是清晰的；反而会使买受人可能因为直接签了合同不能完全履约而违约的可能性更大。
张东伟律师
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关于印发《池州市有突出贡献专家评选和管理办法》的通知
安徽省中共池州市委办公室池州市人民政府办公室
关于印发《池州市有突出贡献专家评选和管理办法》的通知
池办发［2005］16号
各县、区委，县、区人民政府，九华山、开发区工委、管委，市直各单位，驻池各单位：
经市委、市政府同意，现将《池州市有突出贡献专家评选和管理办法》印发给你们，请遵照执行。
中共池州市委办公室
池州市人民政府办公室
2005年7月6日
池州市有突出贡献专家评选和管理办法
第一章 总 则
第一条 为贯彻市委、市政府《关于进一步加强人才工作的实施意见》（池发〔2004〕6号），落实尊重知识、尊重人才的方针，大力实施人才强市战略，激励广大专业技术和管理人员投身经济建设和社会发展，根据国家和省有关规定，制定本办法。
第二条 池州市有突出贡献专家(以下简称市级有突出贡献专家)的评选对象：全市企业（含非公有制企业）及事业单位中从事专业技术工作、管理工作，并在实施科技创新、科技成果转化等方面为经济建设及各项事业发展做出突出贡献的专业技术人员和管理人员。
第二章 评选条件
第三条 拥护中国共产党领导，热爱社会主义祖国，执行党的路线方针政策，努力学习马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，热爱本职工作，具有良好的职业道德。
第四条 市级有突出贡献专家一般应具有高级专业技术职称（特别优秀的可不受此限），并具备下列条件之一：
（一）在科学研究、应用方面有重大发明创造或重大技术革新，获得国家最高科学技术奖、科技进步奖、自然科学奖、技术发明奖、国际科技合作奖的；获得省部级科学技术奖（科技进步奖、农村科技奖、自然科学奖）二等奖以上的；获得市级科学技术奖（突出贡献奖、技术合作奖、自然科学奖和科学技术进步奖）一等奖以上的，并取得显著经济效益和社会效益的。
（二）对我市国家重点工程建设项目、技术改造项目或重大引进项目，有重大技术革新或解决了关键性技术难题，具有显著的经济效益和社会效益。
（三）运用先进科技手段，为各类企业的发展做出突出贡献，使企业经济效益显著增长。
（四）在农业科技成果的研制、推广应用中，具有较高科学价值或较大的推广面积和生产规模，居省内同行业先进水平，并取得显著的经济效益和社会效益。
（五）在经济管理工作中，能结合实际，运用科学管理方法，使本单位连续3年取得显著经济效益，得到同行公认，管理水平居省内同行业领先地位。
（六）在教育、卫生、文化、艺术、新闻、出版、体育和社会科学等领域中做出突出贡献，起学科带头作用，并在省内专业界有较大学术影响。
第五条 申报市级有突出贡献专家的成果以近3年来的业绩、获奖证书为依据。属多人合作完成的项目，由主要完成者（前三位）参加评选。获奖项目原则上不得多人重复申报。
第三章 评选办法
第六条 市级有突出贡献专家每3年评选一次，评选工作在市人才工作领导小组领导下，由市人事局负责组织实施。
第七条 评选工作采取自下而上，推荐与考核相结合的方式进行，即：个人自荐，基层单位推荐（也可由学术团体、同行专家举荐），主管部门考核，市人事局会同有关部门进行初审后，组织各学科、各专业评审委员会对推荐材料进行评审，确定初步人选，并对其实地考察。
第八条 经考察的初步人选，提请市人才工作领导小组审定，对经审定的市级有突出贡献专家人选进行公示。公示无异议后，报市委、市政府批准。
第九条 评选工作注重对有突出贡献的中青年优秀人才的选拔。
第四章 待 遇
第十条 经评选产生的市级有突出贡献专家，由市委、市政给予表彰并授予“池州市有突出贡献专家”称号，颁发荣誉证书，享受以下待遇：
(一)每人一次性奖励10000元。对取得重大突破的贡献者，市委、市政府予以重奖。专家获得的奖金，免征个人所得税。
(二)组织市级有突出贡献专家集体疗养或根据工作需要组织专项考察。
(三)每年安排一次健康体检。
(四)市级有突出贡献专家在专业技术职务评聘方面不受学历、资历和指标限制，可按有关规定延长退休年龄。
第十一条 市级有突出贡献专家调离池州市的，中止其相应待遇。
第五章 管理和服务
第十二条 市级有突出贡献专家从享受待遇起，有效期为三年。专家的管理和服务工作在市人才工作领导小组领导下，由市人事局承担。
第十三条 管理和服务工作包括以下内容：
(一)建立专家联系制度。市委、市政府领导每人联系1—2名市级有突出贡献专家并利用节日期间定期走访慰问。市人才工作领导小组成员要经常深入专家所在单位，了解他们的工作、学习、生活、思想情况，听取他们对我市经济、社会事业发展的意见和建议。
(二)建立宣传教育制度。总结宣传市级有突出贡献专家的成就和事迹，提高其社会知名度。要在思想上、政治上关心他们，改善创业环境，激发创业热情。
(三)建立报告制度。市级有突出贡献专家在流动、晋升、奖励、免职、处分时，所在单位应及时将上述材料报市人事局。
(四)对市级有突出贡献专家进行年度考核，并督促其履行以下责任：模范遵守职业道德规范；积极参与科教兴市活动，多出成果，为我市科技进步和社会发展再创新绩；大力培养专业技术业务骨干，为提高专业技术人才队伍整体素质尽职尽力。
(五)督促市级有突出贡献专家有关待遇的落实。
第六章 其 他
第十四条 市级有突出贡献专家的申报部门、单位或个人提供虚假数据、材料的，由市人事局予以通报批评，并暂停或取消其申报资格；对负有直接责任的主管人员和其他人员，由所在单位依法给予处分。
第十五条 参与市级突出贡献专家评选及有关活动的工作人员，在评选过程中弄虚作假、徇私舞弊的，应予以撤换，并依法给予相应行政处分，构成犯罪的，移交司法机关依法追究法律责任。
第十六条 以不正当手段骗取市级有突出贡献专家称号的，由市人事局查实并提请市人才工作领导小组审定后，予以撤销称号并追回奖金。
第七章 附 则
第十七条 市级有突出贡献专家评选、奖励、疗养、考察、体检等费用在市人才开发专项资金中列支。
第十八条 本办法由市人事局负责解释，并负责制定具体的实施方案。
第十九条 本办法自2005年1月1日施行，原池州市人民政府2001年12月31日发布的《池州市市级有突出贡献专家评选和管理暂行办法》(池政〔2001〕107号)同时废止。