浅谈合同责任与侵权责任的竞合

作者：任万东


前言
法国学者黑尔维希曾断言：“一个法律构成要件只产生一个请求权。”这一观点曾被西方学者奉为请求权行使的重要原则。但是，现实中各种违法行为的复杂性和多样性的特点，以及由此所提出的责任和请求权竞合现象，使上述原则不断受到挑战。
在不断的学习思考中，逐渐加深了对责任和请求权竞合的认识，现就合同责任与侵权责任的竞合作一浅谈。

第一章、合同责任与侵权责任竞合的概念与特点
合同责任与侵权责任的竞合是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任的构成要件，并发生以同一给付内容为目的的请求权。
民事责任竞合的产生，是由于民法法系中的理论体系的严谨性，讲究理论内在的和谐，必然导致两种不同的理论（合同法与侵权行为法）在观察具体生活事实中的冲突。两种责任竞合的出现说明了合同法与侵权行为法既相互对立又互相渗透的状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着现代社会的发展而出现的违约行为的多重性。
1.1合同责任与侵权责任的竞合有哪些特点呢？
1.1.1必须是同一不法行为。如果行为人实施两个或两个以上的不法行为，引起合同责任与侵权责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。
1.1.2同一不法行为既符合合同责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两种民事责任针对同一不法行为并存。
1.1.3必须是同一民事主体。引起合同责任与侵权责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合合同责任与侵权责任的构成要件，因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。
1.1.4必须发生同一给付内容。合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的。
1.2对于民事责任竞合的理论阐释，最为典型且影响较大的是三种学说：法条竞合说、请求权竞合说和请求规范竞合说。
1.2.1法条竞合说
又称非竞合说，法条竞合说的概念，是在刑法上首先确立的，后来被引用到法学研究中。该学说认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异，侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律责任规定与侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用合同责任规范，只产生合同上的请求权，不存在责任竞合。这符合合同法与侵权法分离前的传统观念，至今法国的学说、判例仍主张这一学说，德国在本世纪之交以前主倡此说。
法条竞合说体现了合同法与侵权法分离以后人们普遍认为的合同至上精神，具有确定法律适用的单一性，避免了双重请求权的存在等优点，但是，法条竞合说忽视了违约行为与侵权行为的差异，无视合同法与侵权法分离和独立，同时将违约行为作为侵权行为的特别形态，具有逻辑上的困难。侵权行为不能当然地包容违约行为，而违约行为、侵权行为在一般共同要素上相互排斥，没有共同的基础。尤为重要的是，法条竞合法不能客观公平地评价当事人的利益，仅适用合同责任可能导致不利于受害人的严重后果，与民法传统的公平理念相去甚远。
1.2.2请求权竞合说
该说认为，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，应适用各自的规范，由此产生了两个请求权，独立并存。在此基础上又分化为两个基本理论：
(1)请求权自由竞合说，即认为两个独立存在的请求权绝对独立，受害人可以选择其中的一个行使，当其中的一个已达目的时，另一个随之消灭；当其中的一个因故无法行使时，则可行使另一个请求权。此外，两个独立并存的请求权，受害人可以分别处分，或者让与不同的人，或者保留一个而将另一个让与别人。显然，该学说可能使债务人的义务双重化，不符合债务人的利益，同时使法律特别规定减轻合同债务人的注意义务及短期时效成为具文，有违立法目的。并且，受害人得以任意处分两个请求权，容易造成诉讼上的困扰。可见，该学说是为了保护债权人而以侵害债务人的合法权益为代价的。
(2)请求权相互影响说，即认为两个独立存在的请求权并非绝对独立，而是相互影响相互作用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。其根本思想在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾，使出现竞合的两个独立的请求权之间相互修正，但因此陷入了难以自圆其说的境地，既然承认两个请求权独立并存，又认为两个请求相互作用，其结果只能是相互影响代替了独立并存，最终事实上放弃两个请求权独立并存的概念。
请求权竞合说，来源于罗马的“诉的竞合”，是德国普通法时代的通说，于德国民法典制定后为多数学说判例所采用，其基于维护受害人利益而摆脱了法条竞合说的单一性，使民事责任规范在保护民事权利、遏制民事违法行为的功能上得到强化，客观地平衡了民事实体法规定与当事人约定的利益，但不能妥善解决当事人的诉权，由此，也参与了诉讼标的理论的论争，使民事责任竞合的研究走向深化。
1.2.3请求权规范竞合说
又称请求权基础多数说，该学说认为，一个行为事实同时符合合同责任与侵权责任的规范时，并非产生两个独立并存的请求权，究其本质，只产生一个请求权，但支持这个请求权的基础有两个：一个是合同关系，一个是侵权关系。这一学说为德国权威民法学者拉伦茨(LARENZ)所首介，是在剖析请求权竞合说的缺点后建立的一种新理论，现赞同者日增，我国民法学者多赞同此说。王泽鉴先生认为：“此项理论符合当事人利益，实现法律目的，避免请求权自由竞合说之缺点，兼采请求权相互影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论趋于一致，颇具可采性。”应该说，请求权规范竞合说符合法律的内在逻辑，体现了法律对具体生活事件的质的规定性，但是就整个民法体系而言，有两个问题值得注意：(1)请求权的基础有两个，这是该学说的核心，那么，从构成要件的理论角度看，就是两个构成要件只产生一个请求权，既然请求权的基础多数能产生统一的请求权，又何必有请求权竞合的存在呢？赞同此说，必须对一个构成要件产生一个请求权的民法学公理进行重构，必将涉及整个民法体系的基础的重构。由此也可以看到，此项学说事实上也是向非竞合说的复归。(2)现代民法在价值取向上除了考虑法律的安定性之外，还要求考虑个案的社会妥当性，要求在注意一般正义的同时兼顾个别正义。反观该学说，其意旨在于既能实现法律的目的，又能最大限度地保护债权人，这两个目的之间如果存在新的冲突时又将如何呢？总之，请求权规范竞合说为民事责任竞合的理论提出了新思路，但在与整个民法体系的协调上尚存欠缺，并非解决民事责任竞合的最佳方案。
第二章、合同责任与侵权责任竞合的原因
在现实生活中，同一违法行为可能符合合同法和侵权行为法中不同责任制度的构成要件，这样便会出现该行为既具有违约行为性质又具有侵权行为性质的情况。 2.1行为既具有违约行为性质又具有侵权行为性质具体表现：
合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强制性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定义务。
在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即侵权性的违约行为，如保管人依保管合同占有对方的财产而非法使用造成财产毁损、灭失；同时，违约行为也可能造成侵权的后果，即违约性的侵权行为，如供电部门因违约中止供电，造成对方当事人财产和人身损失。
不法行为人故意侵犯他人权利并造成损害时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人在先规定的义务的违约行为对待。
一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但法律从保护受害人的利益出发，授权合同当事人根据侵权行为制度提出诉讼，或者将侵权行为纳入合同责任的适用范围。
2.2尽管侵权责任与合同责任竞合是不可避免的现象。但竞合现象并不能抹煞两类责任之间的区别。这些区别有：
2.2.1，构成要件不同
我国合同法规定的是无过错责任，而侵权行为一般是过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人如以违约责任为诉由的，无需举证对方有过错，如以侵权责任为诉由的，一般则需证明对方有过错。另外，侵权责任必须以损害为构成要件，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害为构成要件。
2.2.2，责任方式不同
侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。
2.2.3，赔偿范围不同
侵权责任的赔偿范围原则上包括直接和间接损失，在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿。不法侵害造成他人死亡的，赔偿范围还包括死者生前抚养人的必要生活费；而违约责任的赔偿可由当事人在合同中约定，如无约定，依合同法的规定，只能包括直接损失和间接损失。
2.2.4，对第三人的责任不同
侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责；而在合同责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。
从以上分析可见，由于侵权责任与违约责任存在着重要的区别，因此，在责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同的法律后果的产生，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。
第三章、合同责任与侵权责任竞合的处理
从各国立法和判例来看，在处理合同责任与侵权责任的竞合方面，主要采取了三种方法：
3.1第一种办法为禁止竞合制度
这一制度以法国法为代表。法国法认为。在同一行为事实同时适用责任规范和侵权规范时，当事人只能依合同的规定请求损害赔偿。其主要理由是法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对他人负赔偿责任”。这就是侵权行为法的主要条款，是对利益保护的概括性规定。依此，合同责任本身也可以成立侵权责任，如果允许当事人有两个请求权，那么，许多违约的行为可以作为侵权行为处理。为了避免合同的规定成为具文，法国的判例学说都认为应尊重立法者和当事人的意思，排除合同责任与侵权责任的竞合。法国最高法院一再宣称，侵权行为法条款不适用合同履行中的过错行为。为平衡当事人利益，法国法中合同法与侵权法的责任赔偿范围相同。但是，禁止竞合使法律解释、司法实务趋于复杂化，效果并不理想。
3.2第二种办法为允许竞合制度
这一制度以德国法为代表。德国法认为，违反合同本身并不当然成立有限制的选择诉讼制度侵权行为。这与法国民法有显著的区别，而且德国民法对于合同责任与侵权责任的成立要件、举证责任、为第三人行为而负责、赔偿范围和消灭时效各方面，都有不同的规定，通说承认请求权竞合，晚近更发展出请求权规范竞合说。德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不存在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”德国民法是允许竞合的。德国民法典第823条是侵权行为法中关于损害赔偿义务规定。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，但是两个请求权因其中的一项请求权的实现而消灭，无论如何不能同时满足两项请求权。在双重请求权的法律适用上，德国法基本上采取了独立适用各个法律的做法。就时效而言，晚近发展倾向为确定以“契约上请求权的时效为准”。
【中文摘要】：无罪推定是资产阶级革命胜利后在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的，其核心在于保障人权，促进法官公平审判，现已成为一项重要的国际司法准则。司法中由无罪推定原则又衍生出了疑罪从无规则、控方举证责任承担规则、沉默权规则、非法证据排除规则这四种司法规则来保障实施。目前我国立法一方面贯彻了无罪推定原则，明确规定由法院来行使审判权确定被告人是否有罪，并在其判决前，不得将任何人当作犯罪人来对待，对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益有了明确的规定来保障，且对疑罪从无有比较明确和详细的规定，但另一方面又没有彻底贯彻该原则，主要体现在没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，人民法院的确立有罪权受到侵犯，没有彻底禁止非法收集的证据的运用，为了完善我国的无罪推定原则，应当确定无罪推定原则的宪法地位，调整刑事诉讼法中与无罪推定原则不相符的条款：犯罪嫌疑人应当享有沉默权、健全证据使用规则、进一步明确疑罪从无的处理规则。

　　【中文关键词】：无罪推定、疑罪从无、举证责任、沉默权、非法证据

　　【引言】　 我国新《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。然而在我国大大小小得公安机关的审讯室里，最醒目得莫过于墙上的那八个大字“坦白从宽，抗拒从严”。这是对接受审讯的犯罪嫌疑人的一种警示，让他们坦白，不要抗拒。坦白，坦白什么？抗拒，什么是抗拒？这里毫无疑问已将他们看作是有罪之人，让他们自己证明自己可能有可能无得罪行。既然法律已明文规定未经法院判决，任何人都不得确认有罪，则此刻的犯罪嫌疑人没有充足的证据可以证明，即推定为其无罪，那为什么仍然要让接受审讯人自己交代“罪行”呢？有什么罪行可以交代？

　　一、无罪推定的概述及其衍生规则

　　《牛津法律大辞典》将无罪推定定义为：“普通法国家刑法的一项基本原则，大一是被指控的人必须被推定为无罪，知道或除非他本人承认或有无可怀疑的充足证据证明相反时为止。”[1]即任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其为无罪。它强调的是对犯罪嫌疑人、被告人所指控的罪行，必须要有充分、确凿、有效的证据，如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。

　　（一）无罪推定的历史发展

　　从无罪推定原则的产生来看，它起源于古罗马诉讼中的“有疑，为被告人利益”的原则，十八世纪，意大利启蒙思想家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中最早从理论上提出无罪推定思想，他在1764年所著的《论犯罪与刑罚》中指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”；“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实”。[2]从无罪推定的历史发展来看，它是作为封建社会有罪推定和刑讯逼供的对立产物，是资产阶级革命胜利以后在否定中世纪纠问式诉讼制度的及穿上形成并发展起来的一项法律原则。现已成为世界各国普遍承认的刑法和刑事诉讼原则。

　　（二）无罪推定的具体内容

　　无罪推定的提出至今已经发展了200多年，根据贝卡里亚的思想和表述，结合现今的法律发展实情，无罪推定包含以下三方面的基本内容：

　　1、有且只有法院有权依法判定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪。

　　其他任何机关个人，包括侦查机关、控诉机关等都无权对犯罪嫌疑人、被告人的市委作是否有罪的评判，他们所作的一切诉讼行为诸如侦查羁押等，都只是为了更好地查清案件事实，为了最大限度地还原案件的事实状态，但无权对案件事实或者说是法律事实给予定论，只有法院在经过合法、公正、有效的审判程序后，才能依法判定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪。

　　2、在法院判定犯罪嫌疑人、被告人有罪前，其不应被认定有罪。

　　犯罪嫌疑人、被告人在被法院宣判为犯罪人前，都只是作为一个与其他诉讼主体地位无异的普通诉讼主体参与到侦查、诉讼中，和其他诉讼主体一样享有相应的诉讼权利，承担相应的诉讼义务。他们参与到诉讼中的目的应当是以协助弄清事实真相为基础的，而非调查其是否真的有罪。侦查机关、检察机关和法院在诉讼程序进行过程中，应当先入为主地认定犯罪嫌疑人、被告人是无罪的。

　　3、举证责任由控诉方承担。

　　控诉被告人犯罪的机关或个人应当承担证明被告人被指控犯罪的事实之责任。[3]其内容包括：一是提供证据证明被告人有罪的责任由控诉方承担；二是履行证明责任的控诉方的证明必须达到案件事实清楚、证据确实充分，或者达到“没有合理疑点”的程度从而推翻原来的无罪推定，使人不得不相信被告人的有罪事实，否则，由控诉方来承担败诉的风险；三是犯罪嫌疑人、被告人没有义务和责任来证明自己无罪，不能因为犯罪嫌疑人、被告人没有证明自己无罪而认为其有罪。即只要不能完全证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，则其就是无罪的。

　　（三）无罪推定原则的衍生规则

　　由于无罪推定原则比较抽象，且其主要体现出的是一种立法、司法精神，即我们司法应以保障当事人的合法权益为出发点，但在实际的司法运用中还需要些具体的规则来将这一司法原则的精神或者是司法的价值标准具体地体现出来。一方面，在立法上需要将当事人的权益明文规定出来，使其权益明确得到法律上的肯定和保护。另一方面，在司法实践过程中，也需要一系列的具体规则来“迫使”国家侦查机关、检察机关等对当事人的合法权益予以尊重和保护，避免国家公权力的滥用而对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益造成伤害。具体来说，需要衍生出以下四种规则：

　　1、沉默权规则

　　即犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中享有沉默权。从公安机关侦查直至法院审判完毕，均有权保持沉默，不说话或者随时停止说话，且其不会因为不说话或者停止说话而遭受惩罚或者更重的指控或刑罚。[1]因为既然前提是已经推定为犯罪嫌疑人、被告人无罪，则犯罪嫌疑人、被告人无需发言来坦陈自己的清白或交代自己的“罪行”。这样明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，是无罪推定在刑事诉讼司法过程中的具体运用与体现，能切实地保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权益。

　　2、控方举证责任规则

　　即在刑事诉讼中由控诉方承担证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的举证责任，犯罪嫌疑人、被告人没有承担证明自己无罪的责任。简单地说即控诉方若不能完全证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，则其为无罪。因为既然在法院最终判定被告人有罪前，犯罪嫌疑人、被告人均被认为是无罪的，则侦查机关的侦查行为都只是为了弄清案件事实，而非因为犯罪嫌疑人有罪而去侦查，控诉机关控诉我们先入为主地认为是无罪的犯罪嫌疑人、被告人有罪，则当然需要拿出证据来证明。而其他人，特别是被控诉人自己没有义务去证明其有罪，或者是为自己的无罪作辩解。这样很好地体现了无罪推定原则，是其在司法中很好的运用，即用具体的规则来限制司法工作人员，明确规定了他们的义务与责任 ，保障了当事人的合法权益。

　　3、非法证据排除规则

　　即控诉机关提出的证据若是在形式、内容或者其收集的方式、程序上违反了法律的规定，则该证据不能被采用，从而不能作为法院定罪量刑的依据。这样做可以避免侦查机关、控诉机关在查明案件事实、指控犯罪嫌疑人或被告人的过程中出于其高度的政治责任感和职业责任感而基于弄清案件事实或者尽早结案而采取一些侵犯当事人的合法权益，违反法律规定的方式、手段来获得证据，也为了保证犯罪嫌疑人、被告人所遭受的指控都是建立在合法证据的证明上的，从而在程序、方式上给予犯罪嫌疑人、被告人具体的权益保障，使司法的正义是建立在透明的程序与合法的证据上的，让人完全信服法院的判决，体现出了司法的权威性。

　　4、疑罪从无规则

　　指对案件的指控还存在一点，没有完全排除合理怀疑，使人达不到内心完全确认的情况下，则在判决结果上认定被告人无罪。[2]这样可以避免冤枉一部人可能并没有实施犯罪行为的被告人。在面对疑案时，是选择错判还是错放，是设计到司法公正的价值取向问题，而现代司法公正追求的是个体公正，司法活动应当围绕个体个案进行，可能错案率对司法机关来说只是千分之几，很小很小的一个比例，但对被冤枉被错判的当事人来说就是百分百了，按疑罪从无的规则，必然会放纵一部分真正的罪犯，但这样可以避免冤枉任何一个好人，这就是无罪推定原则的核心价值体系，不侵犯任何公民的合法权益。这样可以保障被告人的人身权益受到合理保护，使公民不可能因为自己并没有做过的事情而受到刑罚，另一方面也给疑案的处理明确了一个标准，即在判决结果上应以无罪论处，解决了法院在碰到疑案时定不了也否不了而无所适从的尴尬局面，提高了司法的办案效率。